■ 罗道胜

        目前，政府采购法针对政府采购合同有专门一章的规定，但对于政府采购合同变更的相关规定较为笼统，从而导致在处理政府采购合同变更问题时面临难点。笔者根据现行法律法规，对政府采购合同变更问题进行了一些分析与探索。

        政府采购合同变更规定

        政府采购需要经过严格的采购程序，供应商充分参与其中，在这种情况下，最终形成的政府采购合同通常不允许轻易变更。

        对此，政府采购法第四十六条明确规定：“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起30日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第七十一条也规定：“采购人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人投标文件的规定，与中标人签订书面合同。所签订的合同不得对招标文件确定的事项和中标人投标文件作实质性修改。采购人不得向中标人提出任何不合理的要求作为签订合同的条件。”

        同时，政府采购合同适用民法典，政府采购合同在履行过程中是否需要变更？是否有权利变更？怎么样变更？如何变更？什么时候变更？这些问题是我国民法典赋予双方当事人的自由选择权利，变或不变的决定权取决于双方当事人，只要协商一致，当事人之间达成了一致意见，就可以对合同的主体或合同的内容进行改变。

        但政府采购法对双方当事人所享有的这些合同权利是有所限制的。根据政府采购法第五十条规定：“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。”

       政府采购合同能否变更

       由此看来，在合同签署后，采购人与中标、成交供应商的任何一方，都无权擅自变更、中止或者终止合同。在政府采购合同履行中，如果没有出现继续履行合同将损害国家利益和社会公共利益的情况，采购人与中标、成交供应商双方即使协商一致，也不得变更、中止或者终止合同。

       需要强调的是，无论什么原因，一旦出现政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的情况，采购人和供应商双方都有义务变更、中止或者终止合同。

       有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。造成政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的原因，既可能出自采购人，也可能出自供应商，无论出自哪一方，只要因合同的变更、中止或者终止而给对方造成损失的，就应当承担赔偿责任。

       不过，笔者认为，因为政府采购合同的当事人服从于国家利益和社会公共利益，如果引起变更、中止或者终止合同，双方当事人都不存在过错，合同变更、中止或终止的原因不属于当事人主观意志所能够控制的，就不存在合同双方当事人谁是谁非的主观过错问题。当事人都没有主观过错，变更、中止或者终止合同是考虑到国家利益和社会公共利益，由此造成当事人的经济损失是不是应该由国家来承担赔偿责任？否则的话，就显然有悖于公平原则。

       如果合同继续履行没有损害国家利益和社会公共利益，是否变更、中止或者终止合同的权利应该还是取决于双方当事人。但是，我们如果允许双方当事人变更、中止或者终止政府采购合同的继续履行，那么，势必要侵害先前参加公开招标竞争程序而未能中标、成交供应商的合法权益。政府采购法倘若不对合同当事人这种变更行为进行严格限制，势必会使原先的公平竞争、公开透明的政府采购程序流于形式，显然有悖于政府采购法的立法宗旨。

       当然，政府采购法还对合同变更的特殊情形进行了限制，政府采购法第四十九条规定：“政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。”该规定对规范政府采购合同的变更具有重要的指导意义。

       从立法视角看，笔者认为，政府采购合同除了适用民法典外，应优先适用政府采购法。即，政府采购合同的变更适用民法典关于合同变更的条件和程序。也就是说，政府采购法允许采购人和供应商变更政府采购合同，但是不能擅自变更。

       政府采购合同如何变更

      政府采购合同的变更，由采购人和供应商依法决定，当政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公众利益时，当事人双方应当变更、中止或终止。变更政府采购合同，采购人与供应商应协商一致，任何一方不得自行作出决定。

       变更政府采购合同，不得有实质性的变更，并符合相关法律规定。除了在政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。如果变更合同标的或追加标的金额超过原合同采购金额的百分之十，即使采购人、供应商协商一致，也不得变更。在一般情况下，采购人和中标（成交）供应商均应按照采购文件和中标（成交）人投标（响应）文件的规定签订书面政府采购合同，同时，政府采购合同不得对采购文件确定的事项和中标（成交）人投标（响应）文件作实质性修改。如果变更合同标的是对采购文件确定的事项和中标（成交）人投标（响应）文件作实质性修改，即使采购人、供应商协商一致，也不得变更。因为采购合同实质性内容的变更，对于所有参加投标（响应）而没有中标（成交）的供应商来说，显然有失公平。

       在政府采购活动中，如果采购文件中的合同文本未就合同实质性内容变更进行约定，则下列内容应视为可以正当变更的情形：一是不可抗力。比如，地震、洪水、台风等自然因素，政策变更、规划调整等社会因素。二是意外事件。一般是指因当事人故意或过失以外，由于不能抗拒不能预见的原因，因偶然因素引起的后果。三是情势变更。当事人有理由因自身情况发生根本性变化而变更。四是中标（成交）人的合理化建议导致合同价款的降低或者需要更改方案，且此种更改只是加重中标（成交）人责任的，这种更改应视为正当。四是对合同非实质性内容进行变更的，如，非核心产品零配件的更换，且不在评审因素之中。

       政府采购合同需要变更的，采购单位应当将有关合同变更的内容及时书面报同级政府采购管理部门。在政府采购合同履行过程中，因某些特殊情况需终止合同的，采购单位应当将终止合同的理由以及相应的措施，及时书面报政府采购监管部门。供应商有违反政府采购合同的行为，采购单位应当将有关供应商违约的情况以及拟采取的措施，及时书面报政府采购监管部门。

       （作者单位：江西省宁都县财政局）

        小编有话说

      “两法”对合同变更的规定不同

        关于合同变更，政府采购法和招标投标法的规定有所不同。

        根据政府采购法的规定，政府采购合同并非一定不能变更，只是不能随意、擅自变更。

        但从招标投标法第五章规定的法律责任来看，招标投标法对订立合同的双方都作了严格的限制规定。比如，招标投标法第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”同时，招标投标法第六十条还规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其两年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。”

       从招标投标法的这两条规定来看，除了不可抗力因素，合同双方基本不可能变更合同。但政府采购法没有哪一条规定，合同双方当事人在合同履行过程中的违约、变更、解除、转让等行为须承担较为严重的行政责任。（杨文君）

       来源：中国政府采购报