《招标投标法实施条例(征求意见稿)》第五十五条有这样规定:“使用国有资金或者国家融资的依法必须招标项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”。引起业界人士许多热议,姑且称之为“定标权之议”吧。就此笔者也谈点个人看法,与业内人士共同讨论。
《宪法》第二条规定“中华人民共和国的一切权力属于人民。”那么,国有,即国家所有权,也即全民所有权,其主体是人民。
相应的 “国有资金”和“国家融资”我们简单的可以理解为 “全民资金”和“全民融资”。
在招标投标领域中,这些“使用国有资金或者国家融资的项目”(本文暂且简称为“国资项目)的招标活动,往往是由特定的一些招标人(法人或其他组织,即国有企事业单位)组织实施的。
这些特定的招标人的“定标自主权”,理论上应该是全民享受的权力,我们可以形象地描述:在招标投标活动中的他们,只是被赋予了代表全体人民组织招标的代理权。
因此,国资项目的招标人与非国资项目的招标人,虽然在招标投标活动中是同样的平等民事主体,招标投标的法律法规对他们似乎应该一视同仁的进行规范和调整——“平等对待”,但是,通过上文的诠释和梳理,我们不难发现,其实他们两者作为招标人的类型是有区别的。
我们从法学理论中可以知道,“平等原则”在民法理论中有一个弱势意义上的平等对待,主要是强调立法者和司法者在进行利益和负担分配的过程中间,在有足够充分且正当理由的情况下,可以对民事主体进行类型的区分,然后区别对待,被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。这也正是法律价值的一种体现。
回过头来,我们再来看目前的招标投标活动的现状,我们分明可以看到“当前,工程建设招投标领域仍然是腐败行为的高发领域。”(国务院十部门颁发的《关于印发贯彻落实2007年反腐倡廉工作任务进一步加强工程建设招投标监督管理工作意见的通知》中的原话)。
基于上述的事实判断,为了防止“全民所有”其实就是“官员所有”的现象发生,而增大腐败发生的概率,《招标投标法实施条例(草案)》第五十五条,作出“使用国有资金或者国家融资的依法必须招标项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”这样的规定是有一定的现实背景和法理基础的。
我想,即将出台的《招标投标法实施条例》,肯定会对“国资项目”的招投标,作出不同于“非国资项目”的规定,以体现弱势意义上的平等对待。
国资项目的招标人,其法律赋予的相应“自主权”当然应该充分得到保障,但法律没有明确的“自主权”,我们就不能从简单意义上的“法无禁止不违法”而允许其滥用。
哲人说“权力无不受到限制”,对权力的规范、约束和监督是同权力本身一同被同时“授予”的。缺少一定的规范、约束和监督的权力,很有可能是脱疆野马,更妄谈它的正当性和合法性了,这样的招标人身份恐也无法实现“全体人民”交给他的招标任务,这样的“自主权”,有害无益。这并不是法学意义上的“有罪推断”而是制度设计上的防范手段。
权力的授予、权力的行使,其方式和途径均依照法定原则取得。法定原则本身即是一重要的监督方式。既然《招标投标法》没有明确授予他可以在中标候选人中随意确定中标人的权力,也没有禁止监督部门可以作出确定中标人方式的权利,那么《招标投标法实施条例》作进一步的明确,不是更好了吗?这是国家通过立法手段,“用国家意志的‘公权力’规范国资项目的‘自主权’”,进面达到保障“公权利”的目的。
“国资项目”的资金性质决定了它的招标行为的公共性能,其招标活动的运作十分密切地与公共秩序、公共利益等“公权利”相关联,尤其需要对“自主权”的规范、约束和监督。
当前,招标投标领域存在的许多腐败案件,绝大部分是与“国资项目”招标人的“自主权”滥用有关。立法上对这种“自主权”作适当的约束,不仅不会影响社会的公平和正义,相反会使得“国资项目”招标人在使用“自主权”,履行其“代理人”义务时,更加有“权为民所用,利为民所谋”的自觉心境,这,或许是另一种意义上的“和谐”。长此以往,则国家盛!人民幸!
来源:中国国际招标网 曹国平