集中采购机构:签与不签
王拯(浙江省政府采购中心副主任):应该签。政府采购代理机构就是受采购人委托才进行采购,并且是在委托范围内进行采购操作,《政府采购法》第十六条规定得很清楚。
《政府采购法》明确规定:“采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目,必须委托集中采购机构代理采购。”这种委托是强制性的。强制性并不意味着不需要签订委托代理协议。接受委托必须履行法律程序,根据《合同法》的相关规定也是必须签的。
《政府采购法》也规定:“采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。”“可以委托”说明采购合同要不要由集中采购机构签订是可选的方式之一。如果由集中采购机构来签,就要在委托代理协议中明确。
史生德(青海省政府采购中心主任):没有必要签。从政府采购操作流程来看,采购人向采购管理办公室提出采购申请,采购管理办公室向集中采购机构下达采购计划,集中采购机构按下达的计划进行采购,所以没有必要再多一个环节来签订委托代理协议。只要集中采购机构操作规范、服务质量好、符合采购人要求,就可以使采购工作顺利完成。据我们了解,很多发达国家政府采购也没有这一环节。但如果采购人将项目委托给中介机构,就不一样了,委托代理协议就必须签订,因为社会中介是要营利的,某些方面应有必要的约定。
薛寿唐(福建省政府采购中心主任):没有必要签。因为将集中采购目录中的项目委托给集中采购机构采购是《政府采购法》规定的,是强制性委托,不委托就是违法行为。这样的强制性委托关系再另外签订委托代理协议有点多此一举。在委托代理协议签订问题上采用一事一签的形式,更没有必要了,完全是增加采购工作量。我相信政府采购工作有更多的问题有待我们实践和探索,在委托代理协议上做过多的研究没有必要,应该把时间用在办更多实实在在的事上。但对于社会中介机构来说,由于他们是以营利为目的的,采购人委托时必须签订委托代理协议,以明确双方的权利义务。
顾岳良(江苏省政府采购中心主任):“《政府采购法》对集中采购目录内的项目采购已规定必须委托集中采购机构采购,就没有必要再签订委托代理协议”,我认为这是认识误区。
政府采购要探讨“如何把合理的需求装入合法的程序”。采购计划的下达证明不了法律上委托代理关系的成立。采购计划是行政手段,签订委托代理协议是法律手段。我认为,委托代理协议与政府采购合同一样重要,既然中标不能口头约定,委托代理也一样。是法定程序就应执行。
林常伦(湖北省政府采购中心综合处处长):委托代理协议就是用来明确采购人和采购代理机构之间的权利和义务的依据。政府采购有两种委托,一种是法定委托,即政府采购目录以内的通用项目采购的委托,另一种是采购人的自愿委托,这两种委托目前均以委托代理协议的方式来确定双方的权利义务,但两种委托在内容上是有较大差异的。我们希望法定委托今后能以相关法规的形式来约定双方的权利义务,以法规取代协议。
采购人:协议必须签
赵爱军(国家广播电影电视总局政府采购办处长):我赞成委托双方签订协议书。“签订”对委托人是有利的,代理机构必须按委托要求采购。如果不签订协议,被委托方常常难以准确把握委托方的需求,还可能超越委托权限行事。一旦采购结果不能达到预期效果,可能出现相互推卸,还会因缺乏书面依据难以寻找法律途径解决。
事实上,签订委托协议更能实现政府采购的目的。在委托协议中明确采购方式、程序、采购要求等,更能确保采购效果,口头委托随意性大,准确性差,不利于政府采购目的的实现。
陈军(湖北省农业厅计划与财务处):有必要。从法律意义上讲,签可以明确双方的权利义务,有利于采购活动的法制化。同时,也是对采购人权益的一种尊重。让采购人可以借助代理协议,把对采购代理机构的要求在协议中体现出来。
集中采购机构:内容确定形式
王拯(浙江省政府采购中心副主任):委托协议的内容,根据浙江的操作经验,分为委托代理内容、委托方权责、代理方权责、委托期限等几项内容。比如委托代理内容包括了编制采购文件、评标原则、评分标准及办法,发布招标、中标公告等采购信息。组织采购活动,组织采购活动包括的内容也进行了明确,审查供应商资格和签订采购合同、代管保证金、进行履约监督,以及协助或独立组成验收小组等。
签订委托代理协议的方式,既可以一年一签,也可以一事一签,根据具体项目特点将两种方式结合起来。一年一签较适用于通用的、较小的项目。大的项目采购人可以提出一事一签的要求。
林常伦(湖北省政府采购中心综合处处长):关于签订方式,一事一签,增加了工作程序,无益于效率,影响双方工作的开展。湖北省推行的是年度签订委托代理协议,明确双方职责,这样的协议跟具体采购项目关系不大。
关于协议的内容,目前比较注重对招标过程或成交结果形成过程的委托,对采购合同的签订及履行、供应商监督等方面规定得较少,这种情况不利于政府采购工作的进一步规范。
顾岳良(江苏省政府采购中心主任):至于怎么签,《政府采购法》没有明确规定,也就有探讨的空间了。签订应建立在自愿的原则上,采购人认为集中采购机构工作不符合要求,可以一事一签,这样也可以激励集中采购机构自我完善。如果采购人对集中采购工作非常满意的,也可以一年一签,或者双方协商,一个时间段一签。如何委托由采购人自主决定,集中采购机构是接受委托。对于协议的内容,采购人可以对文本提出修改要求,双方在协商的基础上形成。
采购人:范本不可少
陈军(湖北省农业厅计划与财务处):采购代理协议文本要规范,其基本格式和要求应由政府采购管理部门统一制定,而不能由采购代理机构自行印制。
要保证采购代理协议签订双方代表的合法性,如就政府部门而言,负责采购活动往往是单位的财务部门或者是一个综合性的采购机构,为不留法律漏洞,单位法定代表人应以书面形式给经办部门负责人授权。采购代理机构也应如此。
协议的有效期应根据不同情况区别对待。实行部门预算的政府机关,其年度政府采购计划是列入部门预算的,在采购代理机构确定后,如无重大采购操作问题,采购人完全可以按预算年度,就当年列入部门预算的政府采购计划与中介机构签订委托代理协议;其他项目应根据政府采购管理部门的批复,按项目归类与采购中介机构签订委托代理协议。
采购人应认真做好采购计划申报工作,科学分析部门采购需求的特点与周期,合理分配采购规模,理顺部门内部采购计划的申报关系,严格相关的申报程序,保证采购活动在时间上的相对集中,在类别上的相对统一。这样,可以避免因采购计划的随意性引起的频繁委托。
赵爱军(国家广播电影电视总局政府采购办处长):之所以会出现上述中介机构提到的虽然签订了协议书,但是过于简单,根本没什么效用的情况,与至今还没有一个统一的委托协议范本有关。
虽然每次委托的项目都不一样,但是如果对委托协议的格式有一个大体的规定,是有利于规范政府采购行为的。现在的委托协议书五花八门,这样很有可能少写了某些事项而导致纠纷,而且规范了委托协议书的格式,一些集中采购机构和采购人的口头委托也会减少的。 因此,为了增强委托协议书的可操作性,政府采购监督管理部门应当根据不同的委托情形,统一制定委托协议范本,规范委托行为。
社会中介:委托重签订
主持人:在现实生活中,委托是一种司空见惯的现象,而由于双方没有签订书面协议,最后导致官司缠身的事例也不少。因此,现在人们越来越正视到委托就要签订协议,明确双方的责任和义务。
在政府采购工作中委托关系也普遍存在,但现在给集中采购机构的强制性委托,很多都是以口头形式委托,很少与采购人订立协议。那以营利为目的的社会中介机构接受委托后,是否也是以口头形式来确定这种委托关系?
●某中介机构人士:当然要签订委托代理协议,口头委托能算数吗?现在就是在普通人之间涉及到利益关系时,都要立一个字据,说明双方的权利和义务,况且这是政府采购。而且在现实中委托方撤销委托、干预委托事项、不履行应有义务等现象也时有发生,明确自己的权利是重要的。
●深圳市中正招标有限公司副总经理康慨:在接受政府采购的委托时,必须要签委托协议书,但是根据项目的不同,协议的内容也不一样。
委托协议书通常包括委托采购的内容、甲方的权利和义务(例如依法对乙方的采购活动进行全程监管;审核项目预算,制定采购计划;监督乙方依据招标文件的有关规定进行评标、确定中标人等等)、乙方的权利和义务(包括依照政府采购有关法律、法规规定的采购程序在甲方委托的范围内代理采购事宜;组织有关专家和用户对项目进行论证,拟定招标文件;组织实施项目的答疑、开标、评标工作等等),内容根据具体项目来定。
●北京恒乐工程咨询有限公司王丙欣:在实际操作中,双方难免会出现一些矛盾,有一份责任明确的委托协议书就能解决很多麻烦事。
虽然采购人和社会中介签了委托协议,但委托书中对采购人和中介机构各自的职责、义务的描述过于简单,双方的法律关系不甚明确。
例如有这样一份委托协议书:“我单位的设计方案经某某省人事厅审核,相应开发项目报经某某省财政厅批准,现委托你单位对该开发项目进行招标。我方将按照委托须知中的各项要求,提供招标中必要的文件和资料,配合你们工作。中介机构也应该按照法律的要求进行招标。”这样的委托书就存在在未来发生纠纷的隐患。
编后 对一个《政府采购法》明确规定的采购程序进行“有没有必要”的讨论,本身是让人质疑的。但我们越做下去,越发现展开这场讨论的必要。因为这项程序的缺失,除了意识层面的原因外,还有如参与论坛的人们所指出的机制层面的问题。正如林常伦所认为的,政府采购存在着强制性委托和自愿委托两种,面对社会中介机构,大家一致认为委托代理协议存在的必要,但面对集中采购机构,则有不同观点,这是否又让我们看到了这一程序缺乏还与采购代理机构的性质有着重要关系?
对于这项程序的关注将是继续的,更应该是深度的。
合同意识太薄弱 笼统协议不可行
意识不强是根本
长期的计划经济,使得我国政府采购当事人的合同自由受到很大的限制,当事人的合同意识十分薄弱。即使到了今天,在仲裁机构十分强调合同自由的情况下,经常可以看到合同无效的情况。这就大大抑制了当事人商谈合同内容的积极性。
另外,有些领域国家规定内容过细,事实上导致了当事人即使没有合同也能够按照规定运作的结果,这也导致当事人约定合同内容的重要性的降低。
协议不可“通用”
集中采购目录中的通用物品应当有明确的界定。《政府采购法》第18条规定:“纳入集中采购目录属于通用的政府采购项目的,应当委托集中采购机构代理采购。”在这种意义上使用的“通用”含义,只与采购对象的技术要求、规格有关。仅仅因为这一原因而认为当事人在委托代理协议中的权利义务也有“通用”性,是站不住脚的。因此,我不赞成一些地区实行的一年签一份笼统的委托代理协议的做法。如果我们明确每次采购,除了技术上的通用要求外,还有其他具体的不同与别次的采购要求,一事一签不但是可操作的,并且是必须的。在具体操作上,为简化程序缩短时间,可以制定相对统一的格式合同。
告知义务要明确
权利义务的约定应当明确,避免双方权利义务约定不明确而导致的争权或者权利义务的真空。应当约定告知义务,受托人(采购代理机构)应当告知委托人(采购人)采购合同订立和履行情况,委托人应当及时告知受托人明确的采购要求以及变更的情况。合同验收以及双方在验收中的分工应当有明确的约定。
来源:政府采购信息网