书面质疑程序的存废
根据《政府采购法》第五十二条,向采购人或采购代理人提出书面质疑是供应商获取权利救济的必经程序,然而这道程序是否必要,值得讨论。有学者认为,向采购人或采购代理机构书面质疑将耗费很多时间,而采购人或采购代理机构出于自身利益的考虑,供应商向他们提出书面质疑起不到实质性的作用。
笔者认为该程序可以省略,以便当事人尽快进入投诉程序,以免供应商的权利遭遇更大损失。《政府采购法》第六章质疑和投诉程序基本上是针对采购文件、采购过程、中标和成交结果提出异议的。然而,该质疑投诉机制是否适用于采购人在订立合同后变更、解除或者终止合同的行为是不清楚的,有待实施细则予以澄清。
建立公平的投诉机制
政府采购活动的范围广,涉及主体较多,对政府采购活动中的违法行为,最有效的监督者是供应商。政府和供应商应该是平等的法律主体,在《政府采购法》生效并执行的过程中,可能发生纠纷。《政府采购法》第四十三条第二款规定:“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”在政府采购交易行为中,从司法审查和法律调整的角度看,对于政府采购合同的成立、生效、履行、变更、解除、违约责任等存在权力因素。因此,对具有一定特殊性的政府采购合同行为要通过建立监督和救济制度来予以补缺。
具体措施可以加强财务、审计部门以及社会监督,在特殊情况下,司法机关尤其是法院可以变更或解除合同。由于政府采购而发生的争议,实际上是一种因公共利益而与私法利益所发生的争议,属于公法范围又具有私法性质。因此,在实践中对涉及国计民生等重大公众利益的政府采购争议也可以考虑适用公法上的救济途径,主要通过司法途径来解决争议。
建立专门的受理机构
建立公平处理投诉机制、明确对政府采购行为进行监督管理的具体机构一直都是各级政府采购需要解决的问题。《政府采购法》对质疑的提出和答复做了具体规定,第五十一条和第五十二条对质疑的提出和答复做出具体规定,第五十三条、第五十四条对采购投诉的提出和处理做了具体规定。这些条款为规范政府采购行为,维护供应商的合法权益提供了重要的保障措施。
在政府采购过程中,供应商对某些采购环节产生质疑并进行投诉是经常发生的问题。许多国家的政府采购制度中都包括了对质疑和投诉问题处理的一些专门规定,并设立专门机构处理质疑、投诉有关事宜。
例如,日本于1995年12月1日建立了政府采购审查办公室和政府采购审查局,并于1995年12月14日公布了质疑审查程序。供应商对中央政府实体和其他与中央政府有关实体所进行的采购提出的质疑,由政府采购审查局负责。政府采购审查局的成员由政府采购审查办公室的行政首长任命,这些成员应是科学家、学者和其他具有政府采购经验的人员。政府采购审查办公室授权政府采购审查局可以建立负责具体产品或服务领域的分支委员会。政府采购采购审查局必须以独立、公平的方式进行审查行为。审查局成员被认为在质疑中有利益冲突,适用回避制度,不得参与该项质疑的审查。对质疑的审查不仅要符合政府采购审查办公室所制定的程序规则,而且要符合WTO《政府采购协议》中所规定的采购程序以及可适用的指定措施。日本这种设立专门机构负责有关采购质疑的做法值得我们借鉴。
建立合同的中止制度
政府采购制度本身作为一种公开、透明的制度,在我国实行的时间还不长,个别地方在推行这种制度过程中,还没有从原来的采购方式中完全摆脱出来,加之一些个人利益和部门利益的影响,致使“明制度”变成了“暗制度”,实践中产生了一些问题。如一些地方在招标采购过程中,虽然招标程序较为公开,但是对评标、定标的程序不够严格,人为影响了采购活动的客观公正性。也有一些供应商,挖空心思钻政策制度的漏洞,表面互相争标,暗地联手操纵竞标,使政府采购制度的优越性难以发挥出来。对于上述政府采购过程中出现的消极现象,供应商可以提出询问、质疑、直至投诉,政府采购监督管理部门在处理投诉期间,认为如果不暂停采购活动,有可能造成政府采购的违规操作,甚至违法的,就可以通知采购人暂停采购活动。
在日本,质疑审查程序对在质疑阶段中止合同履行做了具体规定,即在供应商提出质疑的10天内,审查局在对质疑做出决定前,必须要求采购实体做到中止合同的授予或者中止合同的履行。一般政府采购审查局提出中止要求,采购实体必须立即中止合同的授予或合同的履行,除非采购实体能够提出“紧急的、令人信服的情势”或“民族利益”以排除合同的中止。当采购实体未遵照中止要求时,该实体必须立即将其决定通知审查局并列出该决定基于的事实情况。
调整具体的投诉时限
如供应商向采购人提出质疑的时限,我国法律规定从知道或应该知道其权益受到侵害之时起7天内提出。而GPA《政府采购协议》规定期限则为10天。因此,为了与GPA相适应,具体的投诉时限应修订为10天。
我国政府采购市场迟早要融入到国际社会,WTO《政府采购协议》对我国政府采购行为发生效力也只是时间问题。所以有必要以GPA为鉴,调整我国《政府采购法》中与其规定不协调、不一致的部分,以与GPA的规则接轨。
来源:政府采购信息网