在政府采购招标投标活动中,供应商为谋求中标往往会使出各自的“看家本领”,力求通过投标文件把最优秀的一面展示出来,无论中标与否,供应商其实都面临“商业秘密”被泄密的危险,这对于供应商日后的经营非常不利,其中尤以在评审初期即被认定为无效投标的供应商要承受的风险更大。
无效投标供应商的商业秘密更易泄露
招标活动结束后,似乎有关招投标的保密工作就不再重要,甚至无足轻重,其实真正重要的保密工作应在“后招投标期”,其中核心的东西是投标人的商业秘密,一些招标机构对招投标资料的管理并不十分严格,资料散失、随意借用等现象时有发生,加之从业人员素质参差不齐,有关投标人的商业秘密在不经意间就泄露出去,对中标供应商而言,其强势的商业秘密一旦“见光” 将优势不再,其竞争对手将群起效仿,对未中标供应商和无效投标供应商而言,其商业秘密如遭泄露,打击将是“致命性”的。导致供应商商业秘密泄露的主要原因包括:
原因之一,招标采购单位对于无效投标文件不能妥善保管,认为既然无效的就如同废纸一张,未能作为采购文件的一部分保存,时间一长也就被“处理”掉,这些载有供应商商业秘密的投标文件最终流向何处,是否会被他人利用,都将不得而知;
原因之二,投标供应商在自己的投标被认定为无效后,心情不好,认为既然无效了,投标文件等相关资料也就没有价值了,随便丢弃,无意间将自己的“家底”抖落出去;
原因之三,评审专家和参与评审的采购人代表往往会把无效投标作为谈资,不分场合,随便道出供应商的商业秘密,所谓说者无心,听者有意,无效投标供应商的竞争对手在掌握其商业秘密后,竞争的天平势必会长期保持倾斜状态。
商业秘密的基本涵义和特征
商业秘密是指构成一个企业竞争优势的任何不为他人所知悉的商业信息。除持有人以外的任何人未经许可使用这些信息都将被认为是一种失去商业信誉的侵权行为法。我国《反不正当竞争法》第十条中规定:“商业秘密是指不为公众所知悉﹑能为权利人带来经济利益并具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息法。商业秘密具有以下四个基本特征:一是秘密性,商业秘密首先必须是处于秘密状态的信息,不可能从公开的渠道所获悉法。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》规定:“不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的法。” 即不为所有者或所有者允许知悉范围以外的其他人所知悉,不为同行业或者该信息应用领域的人所普遍知悉法。二是实用性,商业秘密与其他理论成果的根本区别就在于,商业秘密具有现实或潜在的实用价值法。商业秘密必须是一种现在或者将来能够应用于生产经营或者对生产经营有用的具体的技术方案和经营策略法。不能直接或间接使用于生产经营活动的信息,不具有实用性,不属于商业秘密。三是保密性,即权利人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密手段法。只有当权利人采取了能够明示其保密意图的措施,才能成为法律意义上的商业秘密。四是价值性,是指该商业秘密自身所蕴含的经济价值和市场竞争价值。上述四个特征,是商业秘密缺一不可的构成要件,只有同时具备四个特征的技术信息和经营信息,才属于商业秘密。
根据《反不正当竞争法》第十条的规定,披露、使用或者允许他人使用以不当手段获取的权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人和商业秘密等行为,属于侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为。
本该保守的商业秘密一旦泄露可能致供应商于不利境地
商业秘密一旦泄露,在以后的投标竞争中,对于其它潜在投标供应商而言,上次无效投标供应商则无秘密可言,别人在暗处,而它在明处,竞争对手可以有针对性地弥补自己的弱势,从而抵消无效投标供应商的强项。
在以后的投标活动中可能被拒门槛之外,一些招标采购单位会片面地认为无效投标就是资质软,实力不够,因而对其缺少信任感,在设定投标资格条件时,可能通过故意拨高或设一些特殊条件以阻止这类供应商投标,无疑沦为“二等公民”。
无效投标供应商需要更多关爱以“疗伤”,其投标文件中所披露的商业秘密应严加保守
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》强调保密的重要性,这意味着在招投标活动中并不是所有的信息都是能够公开的,有的应公开的信息也并不是能在任何时段都可公开的。第五十八条规定,“招标采购单位应当采取必要措施,保证评标在严格保密的情况下进行”。第五十一条规定,“供应商对政府采购事项有疑问的,可以向采购人提出询问,采购人应当及时作出答复,但答复的内容不得涉及商业秘密”。可以说,法律为防范和制止招投标中的泄密问题创设了制度性屏障,但仅有这些还远远不够,更重要的是广大招标采购单位及其相关人员必须以法为鉴,规范操作。
评审专家和采购人代表要讲究职业道德,加强政府采购从业人员的廉政教育、职业道德教育,采取集体学法、知识竞赛等活动宣传政府采购的相关法律法规、违反党纪政纪的处分条例等法纪规定,让业内人员心知肚明“法律有规定,制度有约束,胡来不得”,举办违法乱纪分子现身说法活动,以震摄“图谋不轨,蠢蠢欲动者”,开展向先进典型事迹和先进模范人物学习活动,大力弘扬正气、弘扬主旋律,努力形成学法、懂法、守法的良好风气,不断提高从业人员的思想觉悟和政治素质,构筑牢不可破的反腐倡廉心理防线,使广大政府采购从业人员自觉抵制各种不正之风的侵蚀,自觉保守供应商的商业秘密。
招标采购单位要重视无效投标文件的保管,应作为采购文件的一部分装订存入档案,不能不分对象地随意处理,随意借阅,同时要明确档案保管人员的责任,确保整个采购文件尤其是供应商的商业秘密的安全性。
无效投标供应商自身要有强烈的保密意识,生意场上得失是常事,保护好自己的商业秘密就是保护好自己下一次竞争的本钱,一方面要妥善保管好自己的投标资料,不可随意丢弃,另一方面在自己的商业秘密遭遇人为泄露时,必须采取措施主张自己的权利,尽量缩小信息扩散面。
防止泄密的机制和泄密后的应急补救机制。着力在建立评审纪律约束、泄密责任追究制方面下功夫,建立政府采购从业人员要深入研究学习并坚决地执行政府采购法律法规,坚定地走规范操作之路,以实际行动堵住政府采购信息泄露的“暗流”,招标采购单位在招标投标活动中应建立防止泄密的机制和泄密后的应急补救机制,一方面要尽可能堵塞信息泄露的渠道,防止招投标信息的“跑、冒、滴、漏”,另一方面要有周全的补救措施和应急预案,信息一旦泄露后要迅速地防止再扩散,以消除消极影响,如果所泄露的信息已影响公开竞争和招标结果,必须当机立断,停止招标活动。招标采购单位还应加大对相关工作人员的考核,可通过签订“责任状”的方式,交代任务,明确职责。
监察、财政、检察等职能部门要协同动作加大查处力度。对泄露政府采购信息的机构和人员要以铁的纪律、铁的手腕从重处罚,对照《政府采购法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《刑法》等法律法规追究其法律责任,该罚款的要罚款,该处分的要处分,该没收的要没收,该追究刑事责任的也要一追到底,绝不姑息迁就,对情节恶劣的“惯犯”还要公开曝光,以查处促进规范操作、以查处制止泄密行为,致力于维护正常的政府采购工作秩序。
栋天 中国政府采购网