【圆桌论坛・聚焦串通投标罪】
编者按
近年来，串通投标可谓是政府采购领域治理的痛点、难点。一方面，串通行为具有多样化，通常包括价格同盟型（协商报价）、轮流坐庄型（通过“标串串”游弋于各相似供应商之间以达到各供应商利益均沾）、投标补偿型（部分供应商进行陪标并获得陪标收益）、市场分割型（明确各供应商的经营区域范围）等。另一方面，串通行为难以被定罪。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）设立串通投标罪是在1997年，而《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）是在2002年通过的，业内对于政府采购领域串通投标罪的判定尚存争议。特别是在政府采购专项治理过程中，确定有关投标人串通投标并移送法院，但因涉及金额太小等问题而无法判定为串通投标罪。对此，中国政府采购报邀请诸位专家共话串通投标罪系列问题，以期为我国更好地构建市场化法治化国际化政府采购营商环境建言献策。
以法治之“箭”破围标乱象
——业内专家共话串通投标罪系列问题
主持人：
中国政府采购报记者 张舒慧 彭勇琪
嘉宾：
公安部第三研究所采购员 王 磊
北京市财政局二级巡视员兼法制处处长 陈以勇
上海市政府采购中心调研员 马正红
山东省潍坊市财政局财税高级经济师 蒋守华
广东省政府采购协会专家 雷金辉
北京市道可特律师事务所高级合伙人 蔡 锟
对准串通投标的“靶心”
主持人：串通投标罪犯罪主体是投标人和招标人，招标代理机构工作人员是否属于本罪犯罪主体？
蔡锟：从刑法的理论以及司法实践来看，虽然《刑法》第二百二十三条关于“串通投标罪”的表述中是“投标人相互串通投标”或者“投标人与招标人串通投标”，但招标代理机构的工作人员如果有参与行为或帮助行为的话，也可以成为本罪的共犯而受到刑事处罚。
王磊：这取决于他们是否参与了不正当的协商或合谋。如果招标代理机构的工作人员直接参与了串通投标的行为，如帮助投标人和招标人之间进行非法协商、操纵投标结果，或向投标人提供不正当的投标信息，那么他们也可能被视为犯罪主体。但如果招标代理机构工作人员仅仅是在正常、合法的招标程序中扮演中立角色，未参与任何形式的非法行为，那么他们就不会被视为犯罪主体。
马正红：从《刑法》第二百二十三条字面意思来看，招标代理机构并不等同于招标人，故在主体界定上存在争议。但根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第十五条规定，“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事务，并遵循本法关于招标人的规定。”《政府采购法》第十四条、第十九条也明确，政府采购当事人涵盖采购人、供应商及采购代理机构等，且采购人可委托集中采购机构以外的代理机构，在委托范围内办理政府采购事宜。故在司法实践中，普遍将招标代理机构工作人员视作招标人的一部分，具备成为串通投标罪主体的资格。若其在代理招标过程中与投标人串通，严重损害招标人、其他投标人的权益，或国家利益、社会公共利益，即构成串通投标罪。
陈以勇：从1997年我国在《刑法》中设立串通投标罪，到2023年我国修正《刑法》，这部刑事法律对串通投标罪的定义并未发生变化。这种几十年一成不变的法律定义，固然符合刑事处理处罚所需要的相对稳定性，但同时也造成了对串通投标罪进行量刑定罪，始终聚焦于投标人和招标人这两类犯罪主体。而对同样可能属于本罪犯罪主体的招标代理机构工作人员，如何进行刑事打击和处理，则处于“于法无据”的尴尬境地。这种在立法局部问题上的滞后性和局限性，已经不符合“法律面前人人平等”的立法原则和依法维护市场公平的迫切要求。
事实上，在《政府采购法》及其实施条例的立法过程中，已经关注到了招标代理机构工作人员可能会出现串通投标的违法犯罪行为，如《政府采购法》第七十二条等规定。政府采购法律法规屡屡直击采购代理机构及其工作人员串通投标的违法犯罪行为，显示了政府采购领域立法对违法犯罪主体的指向和界定更具针对性、完整性和科学性。
综上所述，我国修订完善《刑法》有关条款与政府采购领域立法的不同步、不协调，造成了从立法层面界定串通投标罪犯罪主体的不准确、不完整，也直接影响了行刑衔接联动，使招标代理机构工作人员涉嫌串通投标犯罪，事实上成为了可以逃避刑事打击和处理的“漏网之鱼”。
校调判定依据的“准星”
主持人：以价格作为投标人串通投标罪的判定依据，是否需要与时俱进？有何具体建议？
蒋守华：《刑法》关于串通投标罪的立案标准规定，一方面是为了重点打击严重扰乱招投标市场秩序的违法犯罪行为，另一方面是为了节约司法成本。毕竟在当时的技术条件下，通过经侦技术手段对串通投标行为进行调查取证相对困难。如果对所有串通投标行为均立案调查，那么会耗费太多司法成本。
随着经侦技术的提高和人工智能的发展，对串通投标行为的调查取证有了更多技术手段，认定串通投标违法和犯罪行为已不再困难重重。因此，相关法律和执法标准应当与时俱进，适当放宽串通投标违法行为的立案标准。在执行现有的串通投标罪立案标准，以认定是否属于犯罪行为的基础上，还应当允许司法机关对标准以下的一般串通投标行为进行立案调查，以此认定是否属于一般违法行为。另外，放宽串通投标行为立案标准不仅契合当下的技术发展和执法需求，而且还能对潜在的有串通投标行为倾向的当事人形成强大的威慑力，进一步规范招投标市场秩序。
蔡锟：根据《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条规定，即便投标人之间或者投标人与招标人之间在行为上构成串通投标，但仍然需要满足一定的金额条件方可能被追究刑事责任。从该条最后一项“其他情节严重的情形”的规定可见，实际上是情节严重的串通投标行为，才会被追究刑事责任。因此，对于串通投标行为应该如何追究法律责任，追诉标准已经给出了区分。即对于情节严重的串通投标行为，才有追究刑事责任的必要；对于非情节严重的串通投标行为，则应根据《招标投标法》或《政府采购法》的规定，通过行政处罚的方式追究行政法律责任。从串通投标行为的责任追究区分刑事责任和行政责任的角度来看，于立法层面将直接经济损失数额、违法所得或者中标金额等作为罪与非罪的标准，有其必要性。
雷金辉：在《刑法》修订通过之时，我国尚未出台《政府采购法》《招标投标法》，故不宜教条地看待串通投标罪中的“串通投标报价”一词。串通须构成刑法意义上的违法性，而投标是外在表现形式，报价是对投标行为的修饰和补充，也是投标的具体手段。《刑法》所规定的串通投标，并不局限于报价。无论是从立法精神，还是有关司法解释来看，认定串通投标罪与否，价格绝非唯一标准。但由于违法行为造成的损失数额、违法所得、中标价格等内容相对客观、明确、容易认定，价格往往成为主要的判定依据，但违法行为性质、违法情节同样是不容忽视的重要判断标准。
马正红：鉴于目前人工智能技术的迅猛发展，以价格作为主要判定投标人是否构成串通投标罪的依据已显滞后。人工智能可通过数据分析等手段使串通行为更加隐蔽，仅凭价格判断难以全面捕捉。为此，建议从以下三方面入手加以规制。一是引入技术辅助判定。利用人工智能和大数据分析技术，构建投标数据分析系统，对价格、投标文件的文本相似度、投标时间、投标人历史行为等加以分析，以揭示潜在的串通投标迹象。二是结合市场价格动态评估。考虑市场价格波动，运用人工智能算法构建市场价格模型，实时追踪和分析市场趋势，评估投标报价是否在合理范围内，避免误判或遗漏。三是分析异常报价行为模式。借助人工智能的学习和分析能力，识别新型异常报价模式，如报价时间间隔的规律性、报价尾数的趋同性等，作为判定串通投标的重要参考。
明确规制范畴的“坐标”
主持人：对于非招标采购活动中的串通行为，是否应将其纳入串通投标罪规制范畴？
马正红：将非招标采购活动中的串通行为纳入法律规制范畴，具有现实意义。此举能够有力维护采购市场的公平竞争，切实保护采购人及其他供应商的合法权益，防止国有资产损失，促进市场健康发展。从犯罪构成要件看，非招标采购中的串通行为与串通投标罪存在诸多相似之处。比如，主体多为供应商，主观层面都存在故意串通的情形；客体对市场秩序和合法权益造成了一定侵害，表现为通过串通获取不正当利益。从法律解释层面来看，可对“招标”概念进行适度扩展，使其涵盖非招标采购活动，以适应实践需求。
蒋守华：串通投标罪是在《政府采购法》颁布之前，基于招标采购方式设定的。在当时背景条件下的一定时期内，采购活动只有公开招标和邀请招标两种招标采购方式。2003年实施的《政府采购法》第二十六条规定，“公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”因此，针对招标采购活动设定串通投标罪符合当时和后来一定时期内的历史背景条件。
但随着各类采购项目公开招标数额标准的提高，如必须招标工程由原来的200万元调整为400万元，许多地区的政府采购货物和服务标准也调整到400万元，使得采用非招标方式，如竞争性谈判、询价等采购项目日益增多，标的额也逐渐攀升。因此，将串通投标罪的范围扩展到非招标项目，显得尤为重要。
雷金辉：目前来看，《刑法》第三条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”即所谓法无明文规定不为罪，既然法律没有明确地把非招标方式纳入刑事罪名，则对于非招标方式中的串通行为，不宜作扩大化的解释，以串通投标罪追究法律责任。
但随着政府采购制度改革的不断深化，我们对于各类采购方式的适用也有了更深的理解。各类采购方式各有其用，本质上并无先天优劣之分，每个采购项目应当根据项目特征选择最适合的采购方式。这样一来，招标方式尤其是公开招标的比例未来可能会大幅度下降，非招标方式使用的比例会快速提升。在此背景下，《刑法》未涵盖非招标方式的弊端可能会日益显现。比如，严重损害公共利益的违法行为由于不适用串通投标罪，导致对违法行为的打击力度不足。因此，建议基于《刑法》的罪刑法定原则，应当及时提请修正《刑法》，将非招标方式中的恶意串通行为一并纳入《刑法》的规制范畴。
王磊：我觉得不宜扩大化，且实践中也难以执行。比如，政府采购限额以下的采购，由各单位自行建立内控制度管理。考虑到制度、环境、竞价方式各不相同，很难确定标准。
陈以勇：的确，非招标采购活动的限额，造成将串通行为纳入串通投标罪的难度较大。从北京市的情况来看，采购人采取竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购、询价等非招标采购方式，大部分属于货物和服务类采购处于公开招标限额的400万元以下。这个数额既没有达到公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准所规定的“中标项目金额在400万元以上”，也决定了多个主体串通投标加之其事实上需要投入货物和服务类成本，其结果往往很难达到“违法所得数额在20万元以上”。同样，非招标采购活动中的串通行为，尽管其具有手段上的不正当性、不合法性，但因其事实上需要投入货物和服务类成本，在扣除这些因素后，能够造成“直接经济损失数额在50万元以上”的情况也比较罕见。
此外，刑事法律制度应当具有的谦抑性，造成非招标采购活动中的串通行为，难以纳入串通投标罪规制范畴。《刑法》不等于严刑峻法，对违法犯罪主体作出刑事制裁，是应当依法审慎采取的法律制裁手段和措施。对非招标采购活动中的串通行为，更多的还是适宜依据《中华人民共和国行政处罚法》《政府采购法》等行政法律制度加以惩戒。
比如，2019年1月，北京市石景山区财政局收到关于某政府采购项目的举报（项目采购金额为187.755627万元），是一起典型的非招标采购活动中由不同投标人共同参与的串通投标案件，既存在不同投标人投标文件异常一致的情形，又有投标人在开标后对投标文件进行修改、为逃避调查替换证据的行为。但执法部门坚持依据行政法律制度对违法行为主体作出行政处罚决定，一审、二审法院均对此予以维持。最高人民法院将该行政案件作为第一批示范案例收录于案例库，既有利于在全国范围内对此类政府采购涉诉案件统一裁判规则和尺度，避免“同案不同判”，同时也体现了对行刑两类不同性质案件进行严格区分和审慎把握的鲜明导向。
蔡锟：在一般的民事交易活动中，交易相对方的选择遵循基本的意思自治原则，亦即买受人与出卖人之间有自由挑选交易对象的权利。招标采购活动，其实质上也是一种民事主体之间的民事交易活动，本也应遵循意思自治原则。但鉴于其采购标的的特殊性（如《招标投标法》中关系社会公共利益、公众安全的项目，《政府采购法》中使用财政性资金的项目），如果允许招标人或采购人按照意思自治原则随意选择投标人或供应商，那么极有可能损害社会公益或公共安全，或者影响财政性资金使用的质量与效率。为了避免前述风险的产生，才制定了《招标投标法》和《政府采购法》，对特定类型的民事交易活动提出了特殊的程序要求和制度限制。
因此，在《招标投标法》和《政府采购法》是基于对社会公益、公众安全、政府运转等目的考虑而实施的一种对民事交易活动具有限制性规定的情况下，对于依法并非属于两法限制范围的民事采购活动，不应过多限制其参与主体的意思自治。换言之，如果一个民事交易活动并非依法必须适用《招标投标法》或《政府采购法》，各交易主体也未采取招标投标方式选定交易对象，那么即便在这个交易活动中存在所谓的串通，也只是各交易主体的一种意思自治的表现而已。
来源：中国政府采购报第1417期第3版
