□文/朱中一

　　经济学中，“合乎理性的人”的假设通常简称为“理性人”。“理性人”是对在经济社会中从事经济活动的所有人的基本特征的一个一般性的抽象。这个被抽象出来的基本特征就是：每一个从事经济活动的人都是利己的。在政府采购领域，“理性人”假设的具体表现有所不同。一方面，供应商作为市场主体，追逐利润是其本质特点，其行为应采取“成本—收益”法分析。就供应商守法问题来说，供应商的行为决策受其守法成本和收益与违法成本和收益对比结果所决定。根据“理性人”的基本特征可得出如下结论：假如违法的收益高于成本，那么供应商就会选择违法。另一方面，采购人即国家机关、事业单位和社会团体考虑的利益因素有两点：一是政府对其本职工作完成所产生的促进作用；二是在政府采购采购活动中，其违法所产生的法律责任。如果做区分化表述，对政府合同双方当事人来说，采购人应做“守法人”假设，供应商应做“经济人”假设，这样更便于分类讨论。

　　在政府采购合同订立与履行的阶段，分别出现了采购人优势和供应商优势，这种不同的阶段和不同的优势，既是制度构建的产物，也是制度完善时需要考虑的因素。结合对采购人与供应商的“守法人”假设和“经济人”假设，本文试图对两个阶段的两种优势进行分析，并对制度完善提出建议。

  合同订立阶段采购人的优势

　　在政府采购合同订立阶段，采购人往往具有一定优势。这种优势表现为采购人对采购标的的选择、对供应商资格条件的确定、对评分因素和评分标准的设定、对采购合同的拟定等。从另一个方面来看，政府采购法律中设立的采购人工作人员回避制度、评标定标权转移给评审委员会、对采购人与供应商串通行为的法律制裁等规定，都是为了防止采购人权力寻租，这反过来也可以证明合同订立阶段采购人优势的存在。这一优势地位是由法律设定的，其目的在于实现“提高政府采购资金的使用效益”这一首要目的，后果是采购人在政府采购合同中获得对己有利的约定条款。

政府采购法律制度赋予的采购人优势

　　政府采购方式和程序创造的买方市场

　　单一来源采购以外其他的采购方式，其重要的特点就是在一个采购项目中构建“一对多”的市场环境。一个政府采购项目，有多个供应商参与竞争，供应商之间产生竞争关系。供应商之间的公平竞争，必然导致采购人获得质优价廉的货物、服务和工程；供应商数量越多，采购结果就越质优价廉。《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）把公开招标采购列为主要采购方式，其目的正在于通过这种过程相对复杂、公示时间较长的采购方式，吸引更多的供应商参与竞争。通过建立买方市场的政府采购程序设计，和出台一些配套制度，去营造竞争更为激烈充分的市场环境。如公告制度的功能之一，就是促使更多供应商参与竞争。

　　通过批量集中采购创造的数量优势

　　依据《政府采购法》的相关规定,我国政府采购实行集中采购和分散采购相结合的原则。2014年以来，财政部在中央采购层面力推批量集中采购。主要方式是通过集中采购机构对通用类货物采购项目采取批量集中采购的方式增加单个采购项目货物的数量，从而吸引供应商给出更优惠的价格。2021年12月31日财政部出台的《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》（财政部令第110号）将框架协议采购方式制度化，同样反映了财政部对批量集中采购的重视。批量集中采购的本质是通过增加采购项目的采购数量，达到降低单价、提高货物质量和服务品质的效果。

　　赋予采购人优势的结果是采购人获得了有利的合同约定。法律制度创造出采购人优势的目的是明显的，即“提高政府采购资金的使用效益”。可以说，采购方式、采购程序的法律规定、政府信息公告制度、公平竞争制度等大量政府采购方面的法律规定，都是为了实现《政府采购法》这个首要目的而设置的。通过这种制度安排，最终让采购人在政府采购合同订立中占据优势地位。当然，对于采购人有利的合同约定，反过来意味着供应商的利益减少了。

  采购人优势的削弱

　　建立于制度安排的采购人优势，又由于两方面的原因被削弱。

　　政府采购政策等制度安排

　　政府采购政策是国家强制干预采购人采购活动的制度性规定。采购人确定采购需求必须包含所有国家要求落实的政府采购政策。政府采购政策的内容与追求质优价廉的目的大致是相反的。节能产品的强制采购、中小企业价格优惠，会提升采购价格；给中小企业预留采购份额也限制了供应商的竞争范围；减免投标保证金、履约保证金等促进营商环境的规定，会导致采购人减少监督供应商履约的法律优势。国家基于对环境保护、促进中小企业发展等方面的考虑，通过财政支出手段实现上述目的，在一定程度上是以牺牲特定政府采购项目节约财政资金的利益为代价的。

　　作为“守法人”的采购人，缺乏积极追求合同优势的主观动力

　　作为“守法人”的采购人，不具有追逐商业利益的动力。实践中出现的一些情况与此有关。例如，有些采购项目对于采购标的的要素规定不明确，有些采购文件设计验收方案粗糙简单、有些采购合同对违约责任、管辖法院的规定未做有利于采购人的规定。这些情况的出现，不能说采购人违法犯错，但是在采购过程中和合同履行时往往使得采购人陷于被动局面，实际上就是采购人优势的削弱或者丧失。

合同履行过程中的供应商优势

　　政府采购合同签订后，即进入合同履行阶段。供应商的合同履行义务为供货、提供服务等，采购人的义务主要为付款。近年来，强调采购人应重视验收工作，这恰好能证明供应商在合同履行阶段利用其优势而不依约履行的情况比较普遍。

　　合同履行过程中的供应商优势，系由作为经济人的供应商利用采购人的困境并借助于己方的信息优势而创造的。其后果是供应商采取多种手段赚取合同以外的利益。

　　采购人的困境和供应商的信息优势创造出供应商优势

　　所谓采购人的困境，是指面对供应商违约，特别是降低货物和服务质量的违约情形时，采购人为了完成采购任务，避免出现更大的损失，选择默认供应商违约而不采取追究供应商违约责任的行动策略。按法律的规定，供应商违约，采购人应当按照合同依法追究供应商的违约责任。而实践情况却并非完全如立法者所期待的。政府采购合同履行时常出现采购人困境。

　　以下三种采购项目会出现采购人困境。实践中，政府采购的违约诉讼数量很少，恐怕就是采购人困境普遍存在的证据，而非供应商普遍守约的证明。

　　1.履约计划刚性的采购项目

　　政府采购需要执行采购计划。政府采购项目资金核定、委托代理机构、采购项目公告、开展采购工作、履行采购合同各步骤的时间，均以采购项目结项时间逆推而定。合同履行是最后的步骤，距离结项的时间也是固定的。几乎所有的政府采购项目，都存在计划刚性的特点。

　　举例来说，新建学校采购课桌椅，其结项的时间节点一般安排在开学前即该年度8月底。因此，采购计划往往这样安排：3月份批复资金、4月份委托代理机构、5月份发布公告并进行招标、6月份评标签合同，留出两个月时间给供应商履行合同。假如在7月份供应商要求更换课桌椅样式、材质，采购人通常只能无奈地选择默认变更，否则9月1日就会陷入无法开学的尴尬境地。

　　2.整体性项目

　　所谓整体性项目，是指采购项目本身属于一个大项目的组成部分。例如，一个大型体育场馆土建项目完成后，需要采购家具、空调、管理系统等货物或服务，这就属于整体性项目。对于整体性项目而言，采购项目如果出现供应商违约，就会造成整个项目均无法正常运行和使用，从而造成已投入的巨额资金的浪费以及公共利益长期无法得到满足。

　　基于这方面的考量，供应商降低货物和服务质量的时候，采购人也往往采取默认的态度，以避免出现整体项目无法按期使用的情况。

　　3.涉及公众的服务类采购项目

　　比较典型的涉及公众的服务类项目，如市政保洁项目、道路绿化项目等。此类项目涉及公众的日常生活，如出现供应商中止、终止服务的情形，对公众利益将产生直接的负面影响。此类项目，采购人也绝不会选择“旷日持久”的诉讼去追究供应商的责任，因为公众利益已经遭受了无法挽回的损失。即便能够要求供应商赔偿违约金也于事无补。

　　基于“经济人”的本质特点，供应商利用其优势的表现方式

　　采购人困境的出现，产生了供应商违约风险降低的后果。供应商又借助于其信息优势，于是就可以在合同履行过程中采取多种方式增加其所得利润。其方式和手段大约有以下两种。

　　1.要求增项、变项

　　供应商在合同履行过程中，要求增加供货（采购项目的全部或部分）数量，或者改变货物或零配件的品种、型号等。增项和变项的“项”，通常都是合同中具有利润的那一部分。供应商通过增项、变项来增加其利润。

　　当然，受《政府采购法》的严格的禁止和限制，在政府采购领域，增项受追加采购不能超过原合同金额10%的限制；变项则绝无可能。因此，实践中，政府采购合同的供应商更多地采取实质性变项的方法，即履约时提供与合同约定不同的产品、零部件或者服务。

　　2.偷工减料、以次充好

　　供应商充分利用信息不对称，在产品、零部件、服务等方面减少成本支出，从而创造利润。

　　这些方法和手段当然是违法的，且应当承担法律责任。但当供应商面对采购人困境时，其选择这种违法获利的行为策略，恰恰符合“经济人”假设。还需要注意的是，假如采购人困境在采购过程中就可以预料，那么供应商就会选择低价竞争等方法谋取中标（成交），然后在合同履行过程中再通过违法获利的方法获得利润。以上这些情况是普遍存在的。

  制度完善的建议

　　前述关于“两个阶段”“两种优势”及其实践影响的分析，建立在采购人“守法人”假设和供应商“经济人”假设基础上的。实践中固然不能完全绝对化，但制度构建必须按照这些假设来考虑。既不能把采购人定性为“经济人”，认为采购人会为了“提高政府采购资金的使用效益”积极主动地去开展验收工作；也不能假设供应商会成为“道德人”或“守法人”而放弃追逐利润。

　　为了解决前面所说的供应商低价中标和违约问题，实现政府采购的根本目的，在制度设计上和实际操作中，应采取以下四方面措施。

　　第一，审慎设定采购政策。采购政策是限制采购人优势的制度，应充分认识其对节约财政资金作用的潜在不利影响。诚然，财政政策日益成为国家贯彻落实社会目标、经济目标等的重要手段，但该种手段的运用应由国家以审慎的态度权衡各种利益后设定。一方面，采购政策的设定应遵循法律优位的原则，即凡《政府采购法》没有提出的采购政策，不宜由行政机关或地方人大设定。另一方面，设定采购政策以及规定采购政策的具体内容和实施方式，应以“成本—收益”法进行利益衡量。

　　第二，完善采购人验收规定。应当重视采购人的履约验收工作，责任落实到人，制度上为验收工作提供标准化的验收方案。通过将验收责任、验收流程制度化，促使采购人的验收工作落于实处，并消除供应商违法获利的预期。

　　第三，构建供应商商誉评价机制。作为验收制度的重要内容，应将追究供应商违约责任作为对采购人的基本要求。通过诉讼和仲裁行为，形成具有法律效力的裁判文书，从而为政府采购领域驱逐劣币提供有力的证据材料。反过来，这种制度上的要求，对供应商形成了违约成本巨大的预期，有利于供应商在采购过程中公平竞争，从而促进健康的政府采购市场的建立。

　　第四，对采购计划、采购文件和采购合同提出适当的要求。对于比较普遍的、计划刚性的采购项目，预留更多履约时间；对于整对于体性项目，则应当在采购合同中设定更有利于采购人的追责条款，例如，收取履约保证金、规定较高的违约责任等；对于公共服务类项目，应结合实际情况设计备选履约方案，合同中还应规定有利于采购人的单方解除权。

    （作者单位：苏州大学）

     来源：中国招标杂志