编者按

　　政府采购合同兼具民事、行政合同特点，本文由财政部撤销政府采购合同的指导案例引发思考，以民事合同效力状态作为横向维度，以成立、生效、履行作为纵向维度，重点探讨具有否定性评价作用的撤销和无效，分析政府采购法律法规和民法中撤销合同的区别。

　　由撤销合同引出的问题

　　财政部发布的“XX仓库资格招标项目”指导案例查明：（1）该项目评审标准中的分值设置与评审因素的量化指标不对应，存在违法行为；（2）已签订政府采购合同，但尚未履行。处理结果为：决定撤销合同，责令采购人废标，重新开展采购活动。各地方政府采购监管活动也有较多类似实践。

　　总结此类案例可得以下五项关键内容：一是撤销合同的决定由政府采购监管部门作出；二是适用情形限定于采购合同订立阶段；三是适用情形违法性较强，要求采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果；四是处理行为发生在已签订政府采购合同但尚未履行时；五是撤销产生合同消灭的法律效果。

　　政府采购合同适用《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编，但从以上总结就能看出，《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）中的撤销合同与民法中的撤销合同差别很大。民法中的可撤销合同是放在民事合同的效力状态中的。两者在行使主体、适用情形、程序阶段、法律后果上均存在重大差异，如果进一步将视野扩大到政府采购合同全效力体系，两者差别更大。

　　时值《政府采购法》修法之际，对于政府采购合同的效力体系，指导思想是继续保持与民事合同的差异基本不变，还是渐行渐远，或是尽量保持兼容、深度融合，是值得重点关注的问题。

　　基于民事合同效力状态的政府采购合同否定性评价对照

　　合同生效必须具备三要件，以是否全部符合还是违反了某一生效要件划分，合同效力状态可分为有效、效力待定、可撤销和无效四类。此处重点关注的是具有否定性评价作用的撤销和无效。

　　将以上效力作为横向维度关系，再加上成立与否、生效与否、履行与否等表达阶段状态的纵向维度，方便观察否决、无效、撤销等否定性评价，是检验、反思乃至重构政府采购效力体系的基础。

　　（一）合同未成立

　　该阶段通常对应于中标、成交供应商确定之前。例如，在评标环节，因供应商投标文件存在严重瑕疵而被否决；因招标文件、活动等存在违法行为而废标，重新采购的。无论是对具体供应商的否决，还是对整个招标采购活动废标，都是使投标或者招标的具体法律行为无效。如果不考虑是行政机关还是民事主体去实施，政府采购合同的处理与《民法典》的对应性较好。需要注意的是，无效性处理是对应于《民法典》总则中法律行为的无效，而不是合同编中的合同无效。

　　（二）合同已订立，但未成立

　　该阶段有两个特征：一是中标、成交供应商已经确定；二是适用于特殊种类的合同。主要是实践合同（要物合同），典型的如定金合同、自然人之间的借款合同、客运合同（交付客票）、保管合同等。双方意思表示虽然一致，但合同仍然未成立，以交付为成立条件。虽然上述合同有些和政府采购的关系不密切，但客运合同等还是常见的政府采购项目。此类情形，直接适用《政府采购法》的规定存在问题。按照《政府采购法》第七十三条第（二）项规定，“中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同”。《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）中虽然改为“政府采购合同已签订”，但问题依然存在。撤销是要产生合同消灭的法律效果，更进一步可理解为，是使已生效的合同实现自始无效的效果。问题在于，合同尚未成立，不曾生效，无法撤销，按照目前的交易习惯，或者合同另有约定，也不是太大问题。

　　（三）合同已经成立，但是并没有生效

　　例如《民法典》合同编中附生效条件或者附生效期限的合同，此类合同在政府采购活动中并非主流，不纳入本文探讨范围。

　　（四）合同成立且生效，但完全未履行

　　这里的成立、生效是指已经确定中标、成交供应商，并不狭义地仅指签订了合同，所以既包含已签订书面合同的情形，也包括尚未签订书面合同的情形。按照现行《政府采购法》，两类情形均可以适用撤销。《征求意见稿》作了细分（实际是参照《政府采购法实施条例》制定的），但法理存在一定问题。已确定中标或者成交供应商的情况下，合同通常就成立并生效了，此时已经具备适用撤销合同的法理基础。要是不考虑由谁来撤的问题，按《民法典》合同编的指导思想，是否签订书面合同都不妨碍行使撤销权。如果理解为被撤销的合同仅指书面形式，定义就太窄了。难道只能撤销书面的合同，不能撤销意思表示一致？这一点与《民法典》合同编、最高人民法院对中标的认识和处理差异较大。

　　（五）合同部分履行

　　优益权行使尽量避免与民事手段竞合；如果竞合，尽量优先采取民事手段解决争议。因此，如果合同全部履行完毕，优益权尽量不适用。但部分履行，意味着仍有部分未履行。如果这两部分易于分割，是否要作出区分而适用不同的规定？未履行部分与完全未履行的情形有什么本质不同？是否也可以就此部分适用撤销？

　　（六）合同履行完毕

　　木已成舟，若立法规定由监管部门行使撤销权，有诸多需要审慎考虑的因素。但从采购人角度看，能否依据《民法典》撤销合同？从现行法和《征求意见稿》中的法律适用条款来看，是有空间的。但如果不明确写出来，可能给采购人造成困惑和适用上的顾虑。法条已经明确了损失赔偿，这也是《民法典》合同编的内容，因为重要，所以有明文规定。但问题是，采购人向法院申请撤销合同乃至请求法院确认合同无效的手段与损失赔偿相比，其重要性毫不逊色。《征求意见稿》没有明示此处如何与其合同编衔接，就需要笼统地用“适用《民法典》”来解释了，用条文的方式明确为宜。

　　总结

　　立法规定政府采购合同适用《民法典》合同编，这是政府采购合同兼具民事、行政合同特点的性质所决定的。政府采购合同本身不是行政指令，也不宜全部由行政行为来实现救济。现行立法指导思想将行政和民事思维交织在一起，彼此影响、实现妥协。监管部门的撤销权和采购人等民事主体的撤销权，理论上也就存在二元结构的必要性和可行性。实践中，可将明确采购人申请撤销或者请求确认无效作为补充制度，这会极大丰富政府采购合同的权益保护制度，是民事与行政融合很好的体现。（天津城建大学副教授 李德华）

      来源：中国政府采购杂志