目前失信联合惩戒制度已在各级政府探索推行，政府采购、公共资源交易领域是其中的重要组成部分。本文基于现阶段立法情况与实施现状，分析政府采购监管部门执行失信联合惩戒存在的行政处罚违法风险，总结依法依规开展政府采购联合惩戒的工作重点,提出政府采购失信联合惩戒制度的完善建议。

一、当前对严重失信主体进行联合惩戒的主要步骤与关键要求

对严重失信主体进行联合惩戒一般可分为三个步骤：第一步是权力部门或其他组织对相关主体进行了处罚；第二步是相关主体违法违规行为较为严重，应依法依规纳入严重失信主体名单；第三步是相关管理部门或组织依照名单依法依规进行联合惩戒。

前述步骤中的第二步，将相关主体纳入严重失信主体名单是政府在社会治理上新的创设，也是在实践中容易出现乱象的关键环节，按照《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（国办发〔2020〕49号，以下简称49号文），只有特定领域才可以设列严重失信主体名单。具体来说，应该严格按照《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号，以下简称33号文）规定，限制为严重危害人民群众身体健康和生命安全、严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序、拒不履行法定义务严重影响司法机关和行政机关公信力、拒不履行国防义务等严重违法失信行为的责任主体，且必须以法律、法规或者党中央、国务院政策文件为依据，任何部门和单位不得擅自增加或扩展。

在前述特定领域限定下，49号文对名单认定标准规定为，在全国范围内实施的严重失信主体名单制度，其名单认定标准应当以法律、行政法规或者党中央、国务院政策文件形式确定，暂不具备条件的可由该领域主管（监管）部门以部门规章形式确定，仅在地方范围内实施的严重失信主体名单制度，其名单认定标准应当由地方性法规规定。《全国失信惩戒措施基础清单（2021年版）》要求，不符合49号文精神的相关名单认定标准和程序自 2022年1月1日起一律废止。

认定标准应当充分征求部际联席会议牵头单位及其他有关部门、相关市场主体、行业协会商会、法律服务机构、专家学者和社会公众意见，公开征求意见期限不少于30日。认定标准应当通过“信用中国”网站及该领域主管（监管）部门指定的网站公开。认定标准应当一并明确名单移出条件、程序和救济措施。认定标准制定部门应当定期组织对标准执行效果进行第三方评估并及时修订。

49号文为保障行政相对人的合法权益，还严格规定了认定程序，规定行政机关在作出认定严重失信主体名单决定前，应当告知当事人作出决定的事由、依据和当事人依法享有的权利；当事人提出异议的，应当予以核实并在规定时限内反馈结果。将市场主体列入严重失信主体名单，应当由认定部门依托相应的行政决定文书，载明事由、依据、失信惩戒措施提示、移出条件和程序以及救济措施等，必要时也可由认定部门单独制作认定严重失信主体名单的决定文书。

49号文还规定，行政机关认定失信行为必须以具有法律效力的文书为依据。可认定失信行为的依据包括：生效的司法裁判文书和仲裁文书、行政处罚和行政裁决等行政行为决定文书以及法律、法规或者党中央、国务院政策文件规定可作为失信行为认定依据的其他文书。

33号文则规定了社会信用体系建设部际联席会议制度，由发起部门负责确定惩戒对象，实施部门负责实施联合惩戒措施。

二、政府采购监管部门执行失信联合惩戒存在行政处罚违法风险

由于失信联合惩戒是一种仍在发展中的行政手段，并没有一部统一的法律从顶层进行调整规范，因此政府采购监管部门在执行失信联合惩戒时，需要注意两个方面的法律风险。

一是相关主体在政府采购领域构成严重失信，被政府采购监管部门进行行政处罚并列入严重失信主体名单，此时存在行政执法的合法性风险；二是在政府采购领域依照严重失信主体名单对相关主体进行惩戒，也就是执行失信惩戒名单的合法性风险。两相比较，后者在执行中容易出现误解和法律法规模糊地带，而前者则相对明确。实践中也确实出现了仅凭供应商被列入严重失信主体名单就取消其参与政府采购资格的现象，这是没有弄清目前失信联合惩戒的性质。失信联合惩戒不是行政许可也不算行政强制。对于失信联合惩戒尤其是政府采购领域的失信联合惩戒是否属于行政处罚，目前有不同意见，应当分情况讨论。

失信惩戒是指国家机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称公共管理机构）以及其他组织依法依规运用司法、行政、市场等手段对失信行为责任主体进行惩戒的活动，这是《全国失信惩戒措施基础清单（2021年版）》的定义，在《全国失信惩戒措施基础清单（2022年版）（征求意见稿）》中该定义仍然保持。毋庸置疑，由司法机关等非行政机关发起的联合失信惩戒应当不属于行政处罚，因为实施主体不是行政机关。但是由政府采购监管机关进行的失信联合惩戒，单从实施主体上应属于行政处罚适格。

按照《全国失信惩戒措施基础清单（2021年版）》的定义，14项失信惩戒措施可分为三类：一是由公共管理机构依法依规实施的减损信用主体权益或增加其义务的措施，如限制市场或行业准入、限制任职、限制消费、限制出境、限制升学复学等；二是由公共管理机构根据履职需要实施的相关管理措施，不涉及减损信用主体权益或增加其义务，如限制申请财政性资金项目、限制参加评先评优、限制享受优惠政策和便利措施、纳入重点监管范围等；三是由公共管理机构以外的组织自主实施的措施，如纳入市场化征信或评级报告、从严审慎授信等。《全国失信惩戒措施基础清单（2022年版）（征求意见稿）》对此定义仍然没有变化，这三点明确了失信联合惩戒的行为性质。

一个行政行为构成行政处罚的核心因素，是行政机关对被罚者进行了“以减损权益或者增加义务的方式”予以惩戒的行为，这是2021年新修订施行的《行政处罚法》的标准定义。对照前述失信惩戒措施分类，行政机关进行第一类惩戒的显然需要纳入行政处罚的范围。同时，《行政处罚法》依然采取了列举的方式，对现有行政处罚进行了明示，将通报批评、限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业、降低资质等级等纳入行政处罚手段中。由此我们可以得出结论，从失信联合惩戒整体上考虑，并不一定都属于行政处罚。但是失信联合惩戒在实施过程中，存在着大量由行政机关发起或响应的减损信用主体权益或增加其义务的行为，应属于行政处罚范畴。政府采购领域的失信联合惩戒，行政处罚应该占了绝大多数。

因此，行政机关依据失信主体名单进行联合惩戒的，只要涉及减损信用主体权益或增加其义务的，就将纳入《行政处罚法》的调整范围。此时的执法风险，主要来自于行政处罚决定和执行的合法性问题。

对于行政机关将相关主体列入失信主体名单的行为是否属于行政处罚，性质则相对不太明确。列入失信主体名单行为本身，一般并不发生对信用主体权益的减损或义务的增加，但列入名单属于为其他行政机关进行行政处罚作出的预备行为，是依失信主体名单进行行政处罚类惩戒的不可分割的执法步骤，从这个角度看似乎应将列入名单的行为认定为行政处罚。但同时也要看到，列入失信联合惩戒名单的行为也是行政机关作出非行政处罚类惩戒或非行政机关作出惩戒的不可分割的前提步骤，单纯将列入名单的行为认定为行政处罚将有失偏颇。因此，列入失信主体名单的行为性质目前尚不能下结论，只能认为是一种管理手段，暂时不受《行政处罚法》的约束和调整。

三、准确理解国务院和财政部相关文件，确保政府采购失信联合惩戒动作不走样

49号文要求，对列入严重失信主体名单的认定须以规章以上层级文件为依据。对于失信惩戒的依据，49号文也强调，对失信主体采取减损权益或增加义务的惩戒措施，需要直接援引法律、法规或者党中央、国务院政策文件为依据。由于《行政处罚法》规定，除法律、法规、规章外，其他规范性文件一律不得设定行政处罚。《关于进一步贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》（国发〔2021〕26号）也强调，不得以其他行政管理措施的名义变相设定，规避行政处罚设定的要求，对现行法律、法规、规章中的行政管理措施是否属于行政处罚有争议的，要依法及时予以解释答复或者提请有权机关解释答复。故而行政机关并不能单纯将49号文理解为依照党中央、国务院政策文件就可以进行行政处罚性质的失信惩戒。

因此，对于49号文的前述表述应综合理解。非行政机关如工会、铁路公司等在作出失信惩戒时，如果规章以上层级文件没有规范的情况下，可援引政策。而行政机关依据严重失信主体名单作出行政处罚性质的惩戒只能依据规章以上层级的文件，不能直接援引政策，否则将引发行政诉讼，即便政策也属于非正式的法律渊源。

《财政部国库司有关负责人就<关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知>答记者问》中也明确表示：“对失信主体既要惩戒到位，也要防止造成‘误伤’。从具体失信记录来看，有的失信行为并未达到政府采购法律法规规定的禁止情形。因此，《通知》要求有关单位在使用信用信息过程中要严格按照《政府采购法》第二十二条的规定，对是否具有良好商业信誉、依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录、重大违法记录等情形进行甄别，依法对失信供应商进行惩戒”。这应当是基层财政部门在进行政府采购失信联合惩戒的执行过程中必须充分掌握的，也是广大政府采购从业人员在查询失信主体名单时应当充分理解并运用的，不能一概将列入失信主体名单中的供应商排除在政府采购活动之外。

当然，基于前文的分析，由于将相关主体列入严重失信主体名单是否属于行政处罚尚不明确，行政机关单纯依据政策将主体列入失信主体名单是否会引起行政诉讼存在不确定性。行政机关应根据有关政策确保过惩相当，防止小过重惩，最大限度防止涉诉风险。地方政府也应按要求及时清理规范性文件，例如有地方在出台本地的失信联合惩戒文件时，将惩戒依据由49号文的“法律、法规或者政策文件”变为“依照法律、法规、规章及规范性文件的规定”，表述由“或者”变为“及”，由“政策”变为“规范性文件”，这其中就存在着对国务院政策的不小误读，应及时进行纠正。

行政机关尤其是政府采购监管部门应该注意到，33号文对于信用主体依法维权有明确表述。33号文提出，有关部门和单位在执行失信联合惩戒措施时主动发现、经市场主体提出异议申请或投诉发现信息不实的，应及时告知信息提供单位核实，联合惩戒措施在信息核实期间暂不执行；因错误采取联合惩戒措施损害有关主体合法权益的，有关部门和单位应积极采取措施恢复其信誉、消除不良影响；支持有关主体通过行政复议、行政诉讼等方式维护自身合法权益。有鉴于此，政府采购监管机关在将相关主体列入失信主体名单或执行失信联合惩戒措施时，应充分了解相关法律风险，坚持严格依法依规惩戒。

四、推动政府采购失信惩戒法制建设刻不容缓

当下在政府采购领域，多数财政部门将有关供应商列入政府采购严重失信主体名单的主要依据，还是《政府采购法》第77条和《政府采购法实施条例》第72、73条，有的甚至将地方财政的行政处罚自由裁量权的规定也列为依据，严格来讲这样的法律依据不完全符合《行政处罚法》以及国办49号文、33号文相关要求。《政府采购法》及其实施条例前述条款提到的“列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动”，与目前的列入严重失信主体名单进行联合惩戒，两者概念不同，且目前政府采购领域的失信惩戒只能停留在对供应商的处罚，不能对严重失信的个人进行惩戒。因此有必要从规章层级尽快出台严重失信主体名单认定标准，避免基层在进行失信惩戒时陷入缺少政策支撑的窘境。

从各级财政部门执行联合惩戒措施看，根据社会信用体系建设联席会议制度“产出”的联合惩戒备忘录，是当前失信联合惩戒的主流模式。财政部门不能见到严重失信主体名单就开始着手惩戒，而应理性分析主体失信行为对应在政府采购领域的法律规范是如何进行调整的，三思而后行。

财政部门还应进一步提高信用修复机制的运转效能，按照《全国失信惩戒措施基础清单（2021年版）》清理相关规定的要求，推动尽快修订《关于对政府采购领域严重违法失信主体联合惩戒备忘录》《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》等规范，确保政府采购失信联合惩戒工作在法制轨道上更加行稳致远。

作者：张泽明

来源：《招标采购管理》2023年第3期