在投标、招标活动中，串通投标的不正当竞争行为，扰乱了招投标市场秩序，损害了投标人、招标人以及国家、集体、公民的合法利益，对此应当依法予以惩处。但是，在司法实践中，存在单位构成犯罪，可以仅对相关责任人员进行刑事追究，甚至出现单位不构成犯罪，还可以将相关责任人员直接以投标人或招标人身份追究刑事责任的观点。对此，笔者认为，关注单位串通投标中的刑事责任认定问题，有利于对串通投标过程中的行为进行精准定性。

对串通投标罪中单位的规范解读

刑法的规定。刑法第223条对串通投标罪的构成要件作出了明确规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”同时，刑法对串通投标的单位犯罪作出了规定，即第231条规定：“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”据此，串通投标罪既可以由自然人实施，也可以由单位实施。

行政法规的衔接。本罪属于典型的行政犯，与前置法即招标投标法之间存在紧密关系。对于本罪相关要件的把握，离不开招标投标法等行政法的规定。该法第8条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”第25条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。”由此可见，串通投标罪中的投标人一般应限定于法人或者其他组织，招标人也应限定于法人或者其他组织，当然在实践中单位和个人均会呈现出复杂的样态。

对单位的把握。刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这里的单位就是实施危害社会的行为，应当负刑事责任的组织体。根据我国刑法理论，单位犯罪是基于单位利益，在单位意志支配下，由单位的决策机构决定，直接责任人实施的犯罪。直接责任人包括负直接责任的主管人员和其他直接责任人员。具体决策方式可以是单位集体研究，也可以是有决策权的成员之间的沟通，甚至可以是根据单位内部章程、议事规则等授权而由某一个人独立决定，但必须体现单位意志。

在串通投标犯罪中，单位刑事责任承担

刑法第30条、第223条、第231条对串通投标的单位犯罪及单位和相关直接负责的主管人员和其他直接责任人员作出了明确规定。直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员。

在上述三类主体中，单位是前提、基础。在法律已经明确规定了单位犯罪的前提下，如果单位不构成串通投标罪，则自然不存在单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，因为后者依附于前者。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第340条规定：“对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位追加起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。”由此，可以从一个侧面证明单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员是依附于单位而存在的这一基本判断。

综上所述，在司法实践中，单位构成犯罪，但可以仅对相关责任人员进行刑事追究，甚至在单位不构成犯罪，可以将相关责任人员直接以投标人或招标人身份追究刑事责任的观点，不仅直接违反了刑法的具体规定，也背离了刑法第3条规定的“罪刑法定”原则。

在单位不构成串通投标罪的情形下，对相关责任人员法律责任的认定

犯罪应该得到惩处，这也是“罪刑法定”基本原则的应有之义，但是必须在法律框架内对相关责任人员进行定罪量刑，同时通过行刑衔接等方式进行综合惩治，否则会出现任意出入罪的司法擅断，进而因违反法秩序统一性原理而对国家的法秩序产生破坏。

在串通投标犯罪中，因为其具有必要共同犯罪的属性，从而会涉及投标人、招标人和作为帮助犯的第三人等多方主体；在具体犯罪主体认定中，会涉及单位和自然人；在单位犯罪的情形中，还会涉及单位、直接负责的主管人员和其他直接责任人员。因主体情况复杂，有可能出现如果单位难以认定犯罪的情况下，不但其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员无法以串通投标罪受到追究，而且串通投标罪整体都不能成立的情形，如投标人与招标人串通，而招标人系单位，如果该单位不构成犯罪，则投标人也会因为无法律规定的串通对象而无法构成犯罪。

上述观点并不意味着在单位不构成犯罪的情形下，对相关责任人员的法律责任坐视不管，而是认为需要在法律框架下，根据行为人的相关串通或牟利行为，寻求新的解决途径。

对此，在单位犯罪的认定中，需要把握好单位与单位成员之间的行为界限。单位与单位成员是相对独立的两个主体，单位成员的利益不等于单位利益，单位意志源于单位成员又独立于单位成员。尤其需要厘清的是，单位意志不是单位内部某个成员的意志，也不是各个成员意志的简单相加，而是单位内部成员在相互联系、相互作用、协调一致的条件下形成的意志，即单位的整体意志。

在厘清单位与单位成员之间的行为界限的基础上，笔者认为，对在单位不构成串通投标罪的情形下，但在招标、投标活动中，实施了危害社会行为，并达到应受刑罚处罚程度的相关责任人员的法律责任追究，可以通过以下途径实现。

按照渎职犯罪追究刑事责任。如果招投标主体是单位，而且是国有公司、企业、事业单位或者机关、人民团体的，可以根据刑法第397条、第168条的滥用职权罪、国有公司、企业事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。

按照相关贿赂犯罪追究刑事责任。如果在投标人相互串通或投标人与招标人串通的情形下，有关人员存在权钱交易且构成犯罪的情形下，可以根据刑法第385条、第389条和第163条、第164条第1款的受贿罪、行贿罪和非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪定罪处罚。如果国有公司、企业、事业单位或机关、人民团体成员在滥用职权的同时构成受贿犯罪的，实行数罪并罚。

按照串通投标罪的共犯追究刑事责任。招标单位的工作人员，个人与围标人共谋或明知投标人围标仍提供帮助的，则作为串通投标罪的共犯论处。具体有两种情形：一是单位工作人员在招标组织、协调和实施中提供帮助的行为；二是在招标单位工作人员参加评标委员会，作为评标专家（此时该工作人员只具有评标专家单一身份）参加评标活动情形，进而提供帮助的行为。上述行为人的行为违背了所在单位意志，侵犯了单位利益，并为他人中标提供了帮助，如果情节达到构罪条件，应该作为串通投标罪共犯论处。

（作者：张利兆，浙大宁波理工学院教授、法学博士）

来源：检察日报-理论版