■ 杭正亚

       再过不久，修订后的《中华人民共和国行政复议法》（以下简称新行政复议法）将开始施行。笔者认为，该法第一条规定的“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”能否逐步实现，将对政府采购行政争议（以下简称政采争议）及其行政复议产生重大影响。

      行政复议未能完全发挥化解政采争议作用的原因

      政府采购项目历来“僧多粥少”，竞争强、矛盾多，利益博弈复杂，随之而来的争议较难化解。因此，政采争议属于较难化解的行政争议。笔者认为，目前尚未完全发挥行政复议化解政采争议的主渠道作用，其原因是多方面的。

      ——争议申请类型的多样化。一是对财政部门依照《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）作出投诉处理决定的争议；二是对财政部门依照《政府采购法》《中华人民共和国行政处罚法》作出行政处罚决定的争议；三是对申请行政机关履行政府采购监管法定职责的争议；四是对申请政府采购信息公开的争议；五是对政府采购合同订立、变更、解除或者履行的争议；六是对投诉、举报依照《信访工作条例》作出处理决定的争议。一般说来，对于前两种争议类型，都可以申请行政复议，对于后四种能否申请行政复议，则视情况而定。在实践中，由于存在不同的看法和做法，当事人自然也不会将申请行政复议作为主要的救济途径。

      ——争议提起主体的多样化。一是供应商，由于对何为参与政府采购活动的供应商、何为潜在供应商等问题存在不同理解，往往在政采争议和行政复议两个受理阶段都会有争议被提起；二是其他利害关系人，除不能以供应商名义质疑、投诉、申请复议外，其他争议都能提起；三是无利害关系的路见不平者，可以提起政采争议，但无权提起行政复议。因现行行政复议法对利害关系的问题缺乏明确、具体规定，实践中对此经常争论不休，造成部分利害关系人常借此“鱼目混珠”以达私利，严重影响了复议效率。

      ——争议请求内容的多样化。一是针对采购项目提出重新开展采购活动、认定中标或者成交结果无效、撤销合同、废标、另行确定自己中标；二是要求对采购人、采购代理机构、其他供应商予以行政处罚或作出其他处理；三是要求公开政府采购项目信息、监管处罚信息。由于部分当事人对政府采购法律法规缺乏了解，其请求往往“走错门”。比如，有的供应商要求采购人处罚虚假应标、恶意串通等行为，或要求财政部门、复议机关废标或确定自己中标等，其结果必然难以符合预期，致使其更加怀疑行政复议不能化解政采争议。这就要求进一步优化行政复议决定体系，呼吁申请人合理合法地进行复议请求。

       ——争议受理主体的多元化，包括党委、纪委、监委、财政部门、采购人或集中采购代理机构等。由于受理主体的不同与能否申请复议的差异，许多政采争议不能通过行政复议化解。这就需要将对政采争议的处理引向行政主体，以便日后通过行政复议化解政采争议。

       ——争议化解效果的差异化。复议是在行政机关内部化解争议，对复议决定不服可以提起行政诉讼。信访、诉讼也能化解部分行政争议，但与行政复议不同的是，信访是党和政府联系群众的方式，对信访处理不服不能提起行政诉讼，只能申请上级单位复查、复核。诉讼是在行政机关外部化解争议。目前，任何人都能通过信访提起政采争议，且众多主体都能受理。一般说来，对信访处理不服不能提起行政复议，只能由上级单位复查、复核。而上级单位在复查、复核时因对项目情况不了解或对政府采购法律法规不熟悉，常将信访事项转交原处理机关，造成信访循环往复，信访数量多却是“空转”，未能实质性解决争议。由于现行行政复议法的范围偏小，化解行政争议能力偏弱，且供应商或者利害关系人对复议决定不服还可以提起行政诉讼，不少当事人对行政处理决定不服，选择直接诉讼的多于申请复议的。如此一来就形成了政采争议“大信访、中诉讼、小复议”的现象。

       强化行政复议对政采争议的吸纳能力

       行政复议未能发挥化解政采争议应有的作用，这与“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”的立法宗旨格格不入。笔者认为，要改变这种现状，不能等“水到渠成”，还应“顺水推舟”，将化解政采争议引入行政复议的主渠道，这就要求强化行政复议对政采争议的吸纳能力。而新行政复议法主要从以下三个方面强化了行政复议吸纳政采争议的能力。

       ——保留了依照《政府采购法》受理行政复议的规定。业内对《政府采购法》第五十八条关于投诉处理可以申请行政复议的规定，历来有不同看法。有学者曾提出，政府采购行政裁决改革应当考虑将行政复议排除在政采救济方式之外。其认为，行政复议存在的必要性相对不足，要经过裁决与复议两道行政性纠纷解决程序，导致纠纷解决链条被拉长，不利于当事人的权利救济。因此，建议仅将诉讼作为行政裁决的救济途径。也许是受此观点的影响，第二版《中华人民共和国政府采购法》（修订草案征求意见稿）第九十二条取消了“依法申请行政复议”的救济途径，即“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以向人民法院提起行政诉讼，并可在诉讼中请求人民法院一并解决相关政府采购争议。”显然，这一规定与新行政复议法所规定的“主渠道作用”和“法治政府建设”有些不统一。因此，笔者建议，在《政府采购法》修订时不仅应保留行政复议作为投诉处理的救济途径之一，而且可在立法中将行政复议作为化解政采争议的主渠道，并制定相关措施予以保障。

      ——扩大了行政复议的受理范围。新行政复议法受理范围由修订前的11项增设至15项，与政采争议相关的有4项。其中，新行政复议法第十一条第九项增加了“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争”的内容。如果供应商甚至供应商之外的利害关系人，认为在采购文件、采购过程、采购结果或者采购合同中有此情形，可能会不经质疑、投诉，直接以采购人为被申请人向复议机关申请复议。新行政复议法第十一条第十一项修订为“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行、未依法履行或者不予答复”，与原先规定相比，扩大了受法定职责保护的范围。如果政府采购利害关系人要求财政部门履职，财政部门未履行、未答复都可以申请复议，或对履行不满意也能以未依法履职为由申请复议。新行政复议法第十一条第十三项将“认为行政机关不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议”纳入了复议受理范围。如果供应商甚至供应商之外的利害关系人，认为在采购合同订立、履行、变更、解除中有违法情形，可能会不经质疑、投诉，直接以采购人为被申请人向复议机关申请复议。新行政复议法第十一条第十四项增加了“认为行政机关在政府信息公开工作中侵犯其合法权益”的内容。如果供应商认为采购人或者集采机构在政府采购项目信息公开工作中、监管部门在政府采购监管处罚信息公开工作中有此情形，可以直接向复议机关申请复议。

       ——优化了行政复议的前置范围。对于符合新行政复议法第二十三条第一款第三项“认为行政机关存在本法第十一条规定的未履行法定职责情形”，以及第四项“申请政府信息公开，行政机关不予公开”的情形，申请人应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以再依法向人民法院提起行政诉讼。换句话说，对于采购人、集中代理机构、财政部门申请履行法定职责或者申请信息公开，认为未履行、未公开的，应当先申请行政复议。值得注意的是，在作出行政行为时应当告知相对人先向复议机关申请复议。

       ——明晰了投诉与举报事项进行复议的界限。新行政复议法第十一条第十五项规定，申请人“认为行政机关的其他行政行为侵犯其合法权益”，可以依法申请行政复议。对于如何判断这些行政行为是否侵犯其合法权益，新行政复议法第三十条第一款第（二）项规定，“申请人与被申请行政复议的行政行为有利害关系”，复议机关才能予以受理。如果与行政行为无利害关系，在行政处理阶段一般将其作为信访处理，当事人对信访处理申请复议是不应受理的。这里可以借鉴《最高人民法院行政法官专业会议纪要（六）》中“投诉与举报的区分标准”，即“公民、法人或者其他组织认为第三人实施的违法行为侵犯自身合法权益，请求行政机关依法查处的，属于……投诉。投诉人与行政机关对其投诉作出或者未作出处理的行为有法律上的利害关系。”该纪要还规定，“认为第三人实施的违法行为侵犯他人合法权益或者国家利益、社会公共利益，请求行政机关依法查处的，属于举报。举报人与行政机关对其举报作出或者未作出处理的行为无法律上的利害关系。”笔者认为，这与政采争议中投诉与举报的界限，可以说是不谋而合。因此，对于政府采购领域的投诉事项，可以申请行政复议；对于政府采购领域的举报事项，则不能申请行政复议。（作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）

         来源：中国政府采购报