■ 张泽明

    所订立的政府采购合同不得改变在采购文件中的实质性要求，这是一条业内皆知的常识。但由于政府采购合同适用民事合同的有关规定，而《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）规定了对于生效合同约定不明确的可以协议补充若干内容，这些协议补充内容有的将实质性改变采购文件相关要求。此时，《民法典》和政府采购相关法律法规该如何适用？这不仅涉及当法律冲突时的适用问题，而且还涉及对政府采购领域实质性条件的判定问题。

    在政府采购法律法规中的实质性要求

    在《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）及其实施条例中均出现过实质性字样，但未对何谓实质性条件、要求作出具体解释。

    而在政府采购规章层面，对实质性条件有一些解释，并规定了采购合同不得背离采购文件实质性要求的原则。

    《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下简称74号令）对采购文件的实质性条件有具体列举。74号令第十一条第二款规定，谈判文件应当明确谈判小组根据与供应商谈判情况可能实质性变动的内容，包括在采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款。74号令第十九条第二款规定，采购人不得与成交供应商订立背离采购文件确定的合同文本以及采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等实质性内容的协议。以上规定在规章体例上，属于74号令的第二章“一般规定”中的内容。因此，对于除竞争性磋商外的非招标采购方式，在采购文件中的技术、服务要求和合同草案，包括采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等，均属于实质性要求。

    而对于竞争性磋商采购方式，《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）第二十条规定，在磋商过程中，磋商小组可以根据磋商文件和磋商情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款。其第三十条规定，采购人不得与成交供应商订立背离磋商文件确定的合同文本以及采购标的、规格型号、采购金额、采购数量、技术和服务要求等实质性内容的协议。可见，非招标采购方式对于实质性要求的列举定义是完全一致的。

    对于招标采购方式的项目，实质性条件的定义则相对开放。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）第七十一条规定，政府采购合同不得对招标文件确定的事项和中标人投标文件作实质性修改。其第二十条第二款规定，对于不允许偏离的实质性要求和条件，采购人或者采购代理机构应当在招标文件中规定，并以醒目的方式标明。

    除了对实质性条件的前述开放式规定外，87号令第四十六条第一项还通过对评标委员会职责的定义，概要表述了实质性条件，即评标委员会职责之一是审查、评价投标文件是否符合招标文件的商务、技术等实质性要求。

    87号令第七十二条还规定，政府采购合同应当包括采购人与中标人的名称和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限及地点和方式、验收要求、违约责任、解决争议的方法等内容。在实践中，业内一般也把前述大部分要点认为是招标文件的实质性要求。

    综合上面的分析可见，从政府采购法律法规的角度来看，所谓实质性要求或条件，虽然没有明确定义，但基本涵盖在商务和技术条件中采购人要求供应商必须满足的条件，以及合同草案要求，包括数量、质量、价款或者报酬、履行期限及地点和方式、验收要求等。一旦签订政府采购合同，或就约定不明确的地方签订政府采购补充协议，从政府采购的要求来看，前述要求的实质性条件必须同采购文件完全一致。

    政府采购合同适用《民法典》或引发争议

    《政府采购法》规定，要按照采购文件确定的事项签订政府采购合同，政府采购合同适用《中华人民共和国合同法》（现已废止，以下简称《合同法》），即政府采购合同适用民事合同的有关法律规定。《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》也规定政府采购合同适用《民法典》。

    按照《民法典》第五百一十条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。这坚持了原《合同法》的有关表述。

    按照特别法优于一般法适用的原则，在政府采购合同法律问题上，《政府采购法》要优先于《民法典》适用。但《政府采购法》规定政府采购合同适用《合同法》，又使得《民法典》关于合同的规定成为政府采购合同签订的遵循。

    鉴于《民法典》对补充协议的签订约束相对宽松，可能会造成政府采购实质性条件在合同签订中出现改变的风险。换句话说，如果采购人与供应商按照《民法典》前述规定的条件，签订了政府采购合同的补充协议，这是否算违反了《政府采购法》按照采购文件确定的事项签订合同的相关规定？补充协议实质性背离了采购文件要求又该怎么办？

    例如，假如在货物采购文件中对最终应送货到何处没有详细约定，只提出了一个范围较大的区域。这样就会出现一种情况，与采购人比较熟悉的供应商，会提前知道最终的精确送货地点，因而其可以在参与政府采购时报出一个比较低的报价。而其他不知内情的供应商，由于要计算较大范围内的送货成本，在报价上就不太占优势。这样了解内情的供应商，可以凭借报价优势最终在政府采购竞争程序中胜出，在签订政府采购合同补充协议时，甲乙双方再按照《民法典》的要求，将精确的送货地点写入补充协议。

    这一系列操作，既符合《政府采购法》按照采购文件确定事项签订合同的要求，也符合《民法典》关于签订补充协议的要求，且没有实质性违背采购文件要求，但事实上却有暗箱操作之嫌疑，对供应商形成了不公平的对待。

    在前述例子中，如果货物的重要附属部件在采购文件中没有约定需要单独报价，且成交供应商在签订政府采购合同补充协议时要求新增这部分价款，理由是采购文件对货物价款约定不明确，那么供应商的诉求从《民法典》的角度来看是合法的，但从《政府采购法》的角度来看则属于实质性违背采购文件的价格要求。

    即便供应商的这种诉求属于违背实质性条件，但采购合同不得背离采购文件实质性要求的原则只在87号令等规章层面予以规范，这种规范效力显著低于属于法律位阶的《民法典》的效力。一旦采购人与供应商由于合同签订争议发生民事诉讼，供应商依照《民法典》主张权利，采购人想要通过主张“采购合同不得背离采购文件实质性要求”，理论上很难得到支持。

    适时调整相关规定来规避冲突

    笔者认为，前述矛盾的根源在于，不能在《政府采购法》未对合同进行专门规范的情况下，简单要求政府采购合同适用民事合同的规定。笔者建议，可以从以下四个方面入手适时调整相关规定。

    一是对政府采购合同适用《民法典》进行严密的法律表述。87号令第七十三条第二款规定，政府采购合同的履行、违约责任和解决争议的方法等适用《合同法》。鉴于政府采购合同究竟定性属于行政协议还是民事合同，理论界观点尚不统一。当务之急，不妨将87号令第七十三条第二款精神升格为法律，正式写入《政府采购法》中，确保在政府采购合同签订阶段可以适用政府采购法律体系的规定，解决法律适用难题。

    二是在《政府采购法》中明确政府采购合同不得背离采购文件实质性要求。根据特别法优于一般法适用的原则，上述规定的适用优于《民法典》第五百一十条关于补充协议签订的一般规定，确保不被不法供应商钻法律空子。

    三是在法律层面进一步明确实质性条件或要求的定义。现行《政府采购法》全文只有1处提到“实质性”，即第三十八条第四项有“谈判文件有实质性变动的”表述。其实施条例虽有3处提到实质性要求、1处提到实质性内容，但没有明确何谓实质性要求或内容。笔者认为，可以在《政府采购法》层面明确提出实质性要求或实质性内容的表述，然后将在现有87号令等规章中对实质性要求或内容的列举提炼出来，并在实施条例中加以定义或解释。或者在《政府采购法》提及实质性要求的基础上，由现行的政府采购规章对此概念进行概括加列举式的解释。

    四是进一步规范政府采购合同规定。在充分积累政府采购合同行政协议特征的基础上，准确从法理上划分政府采购合同分别适用行政协议和民事合同的特征，并根据实际适时调整不同法律效力的规范性文件表述，对政府采购合同予以更精细的专门规范。

    来源：中国政府采购报