对于非招标采购活动中串通行为的规制问题，公安、检察机关目前普遍认为不应将其纳入串通投标罪规制范畴。但也正是这种观点，使相关违法行为人无法受到刑事处罚，降低了对法律的敬畏感。很多人在被发现串通后仍长期进行串通违法活动，严重影响了政府采购活动的正常秩序和监督管理。笔者认为，在非招标采购项目中的串通行为同样具有社会危害性，将其纳入串通投标罪规制范畴具有现实意义。

　　困境：主流观点下被诟病的现实弊端

　　——观点之争。

　　对于串通投标罪，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十三条规定，“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚”。

　　那么，非招标采购活动中出现的串通行为，到底能否纳入串通投标罪的规制范畴？当前，业内主要存在两种观点：一种是否定说，另一种是肯定说。

　　否定说是目前的主流观点，认为根据罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，对法条的理解不应随意突破法律条文字面意思，在规定不明确或不详尽时应尽可能按照有利于被告人的原则进行解释。因此，该观点认为，规制范畴仅限于政府采购法、招标投标法中规定的招标活动中的串通投标行为，而不能适用于采用竞争性谈判、竞争性磋商、询价等其他非招标方式的政府采购活动中的串通行为。

　　肯定说认为，在《刑法》条文规定较为抽象的情况下，利用行政法律法规解释《刑法》条文具有合理性。在政府采购法中，非招标采购方式与招标采购方式是并列的采购方式，且在招标和非招标采购方式下，违法行为人实施的串通行为并无实质性不同，因此，可以在一定范围内相较于字面意义上进行扩张解释。也就是说，可以将非招标采购活动中出现的串通行为纳入串通投标罪规制范畴。

　　——主流观点下的现实弊端。

　　在主流观点下，非招标采购活动中出现的串通行为无法纳入串通投标罪规制范畴，由此也带来了很多现实弊端。

　　一是无法对相关责任人或者专门从事串通行为的“标串串”等自然人进行追责，导致串通行为的纠正效果不好。现行政府采购法对串通行为的行为处罚仅仅是对供应商进行罚款、列入不良行为记录名单、在1至3年内禁止参加政府采购活动等。在供应商系法人或非法人组织的情况下，对实际经办串通行为的自然人无法按照串通投标罪对相关自然人进行刑事追责。如，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照相关规定处罚。这导致相关人员在被发现串通后缺乏对法律的敬畏之心，不仅不收敛，甚至在更多政府采购活动中进行串通。

　　二是导致社会公众认为串通行为未纠正的原因在于监管机构不作为，进而质疑监管机构的行政能力。由于相关串通行为无法得到实质性纠正，给社会公众带来的直观感受即为相关串通人员依然“活跃”在政府采购活动中，导致社会公众质疑监管部门未能够充分履职。

　　三是导致政府采购相关当事人参与纠正串通行为的积极性不足，更有甚者还参与到串通活动之中。目前，部分采购人、代理机构、评审专家等对政府采购活动中的串通行为表现出一种漠视态度，并不积极向监管部门反映或报告发现的串通行为，存在着“多一事不如少一事”“事不关己高高挂起”的现象，有的甚至在利益的驱使下还积极参与其中。

　　探究：纳入规制范畴的可行性分析

　　按照主流观点，我国《刑法》规定的串通投标罪只针对招标活动中的串通行为，而应排除非招标活动中的串通行为。但笔者认为，为有效解决现实弊端，切实维护市场经济秩序，应将非招标采购活动中的串通行为纳入串通投标罪规制范畴，且无论是从犯罪构成要件层面还是法律解释层面，均具有可行性。

　　——构成要件层面分析。

　　将非招标采购活动下的串通行为纳入串通投标罪规制范畴，符合串通投标罪在客体、客观、主体、主观方面的要求。

　　关于客体。串通投标罪属于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪范畴，是扰乱市场秩序罪的一种。它侵犯的是复杂客体，包括社会主义市场经济秩序，市场的自由竞争，市场经济的公平、公开、公正。根据现行政府采购法，招标方式（公开招标、邀请招标）和非招标方式（竞争性谈判、竞争性磋商、询价）均是开展政府采购活动的一种采购方式，通过上述方式是为了实现采购活动的公平和效率，两者在法律关系上并无本质区别。因此，无论是在招标活动中还是在非招标活动中进行串通，破坏的都是正常的政府采购秩序以及市场的自由竞争。

　　关于客观。实施串通行为，属于串通投标罪成立的客观方面。现行政府采购法规定了可以直接认定为串通行为的具体表现形式，如属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动；供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交等。在实践中，串通行为通常包括价格同盟型（协商报价）、轮流坐庄型（通过“标串串”游弋于各相似供应商之间以达到各供应商利益均沾）、投标补偿型（部分供应商进行陪标并获得陪标收益）、市场分割型（明确各供应商的经营区域范围）等。无论是在非招标采购活动中还是在招标活动中，这些具体表现形式都是存在的，且串通行为并无实质区别。

　　关于主体。从《刑法》第二百二十三条的内容来看，串通投标罪的主体仅包括招标人、投标人及相关自然人。而招标人、投标人的称谓在法律规定层面仅出现在招标方式中，在非招标方式中对应的称谓一般是采购人、响应供应商。这是当前主流观点认为从罪刑法定原则出发仅能将招标活动中的串通行为纳入规制范围的主要原因之一。但笔者认为，从政府采购法的相关规定来看，无论是招标人还是采购人，其实质都是政府采购当事人中的采购人，即政府采购活动的实施主体（业主方）；无论是投标人还是响应供应商，其实质都是政府采购当事人中的供应商，即参与政府采购活动，为采购人提供货物、服务或工程的主体。因此，不用因采购方式的不同而认定主体存在不同。

　　关于主观。串通投标罪在主观方面必须出于故意，即明知自己实施的串通投标行为会损害招标人或其他投标人的利益，但仍实施该行为，并希望或放任危害后果的发生，包括直接故意、间接故意。无论出于何种目的进行串通行为，都不影响本罪的成立。因此，采购方式的不同对主观方面的认定并无差异。

　　——法律解释层面分析。

　　虽然罪刑法定原则要求以法律明文规定进行定罪量刑，但罪刑法定原则并不禁止适用者对《刑法》规定作出必要且合理的法律解释。随着经济社会的发展变化，《刑法》用语的滞后性就会表现出来，其字面含义的内涵和外延有待补充，此时通过《刑法》解释来赋予《刑法》用语以新的含义更有利于《刑法》的实施。而是否属于必要且合理的法律解释，其判断标准则在于该解释是否超过《刑法》条文的解释边界。随着政府采购领域出现各种复杂情况，尤其是因非招标采购活动中的串通行为对政府采购秩序的破坏，若严格按照串通投标罪条文的规定，确实有不利于打击犯罪之处。因此，笔者认为，有必要对串通投标罪进行必要且合理的法律解释，将非招标采购活动中的串通行为纳入《刑法》第二百二十三条串通投标罪的规制范畴，如此才更符合同害同罚、罪责统一的原则。

　　关于目的解释。通过充分的市场竞争，保障市场经济资源的合理配置，确保有足够的主体参与市场经济活动竞争，从而实现公平和效率，这是当前招标采购活动和非招标采购活动的主要目的。而串通行为则排除了市场竞争秩序，限制了市场的自由竞争和市场的优化配置，因此，立法机关专门在《刑法》中设立串通投标罪，以惩治此类犯罪，保护公共利益。非招标采购活动中的串通行为对《刑法》所保护的竞争秩序、政府公信力等产生了恶劣影响，阻碍了市场有序发展。如果无法对供应商尤其是相关责任人员进行刑事上的处罚，显然达不到惩治犯罪与保护法益的目的，行为人获得巨额非法利益与所承担的法律责任不对等，在一定程度上也会助长潜在违法者的侥幸心理。因此，从目的解释来看，将非招标采购活动中的串通行为纳入串通投标罪的规制范畴具有一定的必要性和合理性。

　　关于逻辑解释。在刑事犯罪中，同等的主观故意、实施行为和危害后果，应当受到同等刑事处罚，这是法律面前人人平等原则的基本逻辑，也符合同害同罚的常识常理。与招标活动中的串通投标行为相比，非招标采购活动中串通行为的主观犯意、违法行为及危害后果是相当的。在此情形下，如果简单地以是否采用招标方式来区分是否追究刑事责任，刑事所追求的同害同罚将无法实现，由此引发的同害不同罚现象将导致部分人无所畏惧地采用非招标采购方式替代招标方式去谋取非法高额利益，逃避刑事处罚。

　　关于体系解释。我国《刑法》设立串通投标罪是在1997年，而政府采购法是在2002年通过的，这显然不能完全用之后实施的民事规范来直接解释《刑法》规范的内容。同时，《刑法》设立串通投标罪时，对投标人、招标人等概念并不是很明确。再者，部分观点认为，《刑法》第二百二十三条规定的串通投标罪是确定性规则而非准用性规则。也就是说，在该条文中并未明确说明里面的投标、投标人、招标人等概念必须按照政府采购法来理解其内涵和外延。因此，对该条文中的投标、投标人、招标人等概念不能局限于政府采购法，而应在《刑法》自身体系内作实质解释，对非招标采购活动中的串通行为也应当纳入串通投标罪规制范畴，才符合法律规制的立法本意。

　　突破：纳入规制范畴的具体建议

　　——通过法律解释统一认识。

　　通过上述分析可知，当前对于非招标采购活动中串通行为是否应纳入串通投标罪规制范畴，仍存在较大争议，但将其纳入规制范畴具有合理性和可行性。对此，根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的相关规定，最高人民法院、最高人民检察院在针对具体的法律条文，并符合立法目的、原则和原意的情形下，可以作出属于审判、检察工作中具体应用法律的解释。若认为上述争议属于“法律的规定需要进一步明确具体含义的；法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”这类情况，则应当由全国人民代表大会常务委员会解释。因此，建议按照我国《立法法》规定的相关程序，对我国《刑法》第二百二十三条的具体适用情形再加以解释。

　　——合理确定立案追诉标准。

　　将非招标采购活动中的串通行为纳入串通投标罪规制范畴，这并非认为政府采购活动中所有的串通行为都应认定为串通投标罪，而是有一个前提，即应达到情节严重的程度。2022年4月6日出台的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2022〕12号），其第六十八条对招标方式下应予立案追诉的情形进行了明确，在直接经济损失金额、违法所得金额、中标金额等方面对情节严重的情形进行了界定。笔者认为，在将非招标采购活动中的串通行为纳入串通投标罪规制范畴后，也应确定相应的立案追诉标准，且应充分体现《刑法》的谦抑性。

　　——做好行政与刑事的沟通衔接。

　　财政部门作为政府采购活动的行政监督管理部门，一方面要加大执法监督力度，对发现的违法行为依法予以查处；另一方面要强化行政与刑事的衔接，通过联席会议等形式，加强财政与公安、检察机关的协调沟通，使各方在协作配合中实现优势互补、合作互促，有效打击政府采购活动中的串通行为，切实维护国家、社会的合法利益。（作者：张勇 朱志平 苏洋军   作者单位：四川省南充市财政局）

    来源：中国政府采购报