案例简介

2016年9月,某建工公司（以下简称“承包人”）与某燃气公司（以下简称“发包人”）签订了《天然气高压管网建设工程EPC总承包合同》(以下简称“EPC合同”)，承包范围包括“项目的施工图设计、设备采购、安装施工、建筑施工、设备及材料供货、运输、试运行服务……”，计价方式为总价合同，除批复的初步设计范围、功能以外的变更形成的合同价格调整外，合同价格不做调整。工程款支付约定：进度款支付至合同总价的80%时暂停支付,工程竣工验收合格并结算完成后支付至竣工结算价的95%,剩余5%作为质量保修金,待质保期满后一次性支付。

合同履行过程中，因发包人股东内部发生纠纷，项目被迫中止。停工时，合同范围管网铺设工程基本完工，变更增加工程全部完工，仅因为发包人无法提供管线上游接气门站,致使管道接气工作暂未完成。双方在停工后签署《进度确认单》,确认形象进度完成98%。承包人多次与发包人沟通，要求就已完工程办理结算，但发包人每次均以施工未完、无法验收合格为由予以拒绝。

后来，承包人不得不提起诉讼，主张以合同约定的固定总价为基数按完工比例办理结算，变更增加部分以双方确认的金额为准。

案例分析

上述案例是笔者近期办理的一起烂尾工程总承包项目的工程款纠纷案件。笔者作为承包人的代理律师，在发包人资不抵债行将破产的情况下，希望能避开漫长的工程造价鉴定程序并及早确定债权。

本案中的核心争议是工程总承包模式下的未完工程应该如何结算。实务中，关于未完工的固定总价工程结算，业界通常有按完工的工程量×清单报价、按照完工比例、合同总价扣除剩余续建价款三种说法。案例所涉项目中，由于前期招标投标阶段并未采用清单报价方式，因此不存在按工程量清单结算的基础。继续施工的内容主要是燃气管道接口安装，但双方当事人并未就甩项竣工达成一致，因此也无法协商续建工程的造价。根据已完工程量比例已经得到双方确认的事实，笔者和承包人最终选择了以合同约定的固定总价为基准，按照完工比例折算结算价的诉讼方案。

下面，笔者就结合相关法律法规和法务实践，分享下案件办理过程中自己的思考和分析。

（一）工程总承包项目的计价方式

2018年12月，住房和城乡建设部发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包计价计量规范（征求意见稿）》（建办标函〔2018〕726号，以下简称《工程总承包计价计量规范》），其中第3.1.5条规定，“建设项目工程总承包应采用总价合同，除合同另有约定外，合同价款不予调整。”

2019年12月，住房和城乡建设部、国家发展改革委联合颁布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号，以下简称《工程总承包管理办法》），其中第十六条规定，“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”

2020年12月，住房和城乡建设部、国家市场监督管理总局联合印发《建设项目工程总承包合同示范文本》（建市〔2020〕96号，以下简称《工程总承包合同示范文本》），其中第一部分第四条规定，“合同价格形式为总价合同，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不予调整，但合同当事人另有约定的除外。”

从上述规范性文件和示范文本可以看出，工程总承包模式强调固定总价。工程总承包模式下，总承包单位包揽项目设计、施工、采购等全部环节，应当对项目质量、安全、工期、造价全面负责，因此适合选择固定总价合同形式。但考虑到工程总承包项目具有发包阶段早、承包范围广等特点，加之项目的经济参数、技术指标、边界条件等较为模糊，设计深度往往不足以达到确定合同固定总价的条件，所以承发包双方均存在较大的成本风险。发包人在项目前期可能无法预知建造成本，接受较为宽松的固定价格。项目实施过程中，发包人可能会利用自身优势地位要求承包人“无所不包”，从而导致项目成本增加；承包人也有可能通过设计优化节省建造成本，进而获得差额利润。可以说，工程总承包是考验双方当事人成本管理能力的一种商业模式，固定总价在项目前期对于双方机会较为均等。

（二）竣工项目的结算方式

《工程总承包管理办法》和《工程总承包合同示范文本》并未直接规定工程总承包项目的结算方式，但从关于合同价格形式的描述可以看出，除合同约定可以调整的部分造价外，合同总价原则上应予维持。《工程总承包计价计量规范》则在第9.3.1条中作出进一步规定，“竣工结算价为扣除暂列费用后的签约合同价加（减）合同价款调整和索赔。”

结合固定总价合同方便结算的特征可以理解，只要承包人完成了合同范围的全部工程，且不存在增加或变更工程，则发承包双方无须再就实际工程量进行审核确认，发包人直接按照合同约定的价款支付工程款即可。发生工程变更或其他约定的合同价格调整情形的，也仅对变更调整部分进行计量计价。相对于传统承发包模式下实际工程量结算程序的冗长，固定总价合同的结算方式无疑是高效快捷的。

（三）施工未完状态下的结算

正常情况下，工程总承包项目完工并验收合格，且没有发生约定的价格调整情形，则承包人可以获得100%的固定总价。在当事人已协商确认了完工比例的情况下，烂尾EPC项目承包人主张项目按完工比例结算在一定条件下是可行的。本案中，项目施工未完，但双方在停工后确认了已完工程占合同约定工程量的比例，此种情形下能否按照完工比例结算固定总价部分的工程款呢？笔者认为，该问题既是造价问题，也属于合同解除后如何处理的法律问题。

1.未完工程结算面临的首要问题是质量认定

《民法典》第八百零六条第三款规定，“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”根据上述规定，施工合同解除，若承包人可以证明已完工程质量合格，则有权主张合同约定的工程价款。工程质量是否合格，业界一般有两种认定方法：一是双方验收直接确认质量合格；二是发包人未经竣工验收擅自使用，推定工程质量合格。本案的特殊之处在于工程并未完工，基于燃气管道工程的性质，在燃气接通之前无法确认已经施工的部分是否达到约定的性能及技术要求。另外，发包人也不同意甩项降级接收，双方并未就后续处理作出约定。因此，如果按照直线思维，本案关于已完工程质量的认定难免会陷入僵局。

综上，笔者认为本案的工程质量认定问题可以从两个法律角度去阐述和解决。

第一，合同约定以质量合格作为工程款支付条件，属于“附条件的民事法律行为”中的“条件”。《民法典》第一百五十八条规定，“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”第一百五十九条规定，“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”根据上述规定，施工合同当事人可以约定将工程验收合格作为工程款支付的条件，但该条件并非不可逾越。本案中，如果发包人提供了燃气管道接口，则燃气管道工程自然就能顺利完工并办理验收，约定结算及付款条件将自然成就。因此，发包人未能履行提供燃气管道接口义务的行为，不正当地阻碍了付款条件的成就，应当视为条件已成就，即质量已经合格，承包人有权向发包人请求结算并支付工程款。最高人民法院民事审判第一庭也持类似观点：施工合同双方当事人约定，工程尾款待工程验收通过后支付，施工人对工程尾款享有的权利属于附条件请求权。如工程验收客观上已经无法进行，应认定合同所约定的条件无法成就。具体可参见最高人民法院民事审判第一庭所编著的《民事审判指导与参考》（总第49期，人民法院出版社2012年版）中的《施工合同约定工程尾款待验收通过后支付，如工程验收客观上无法进行，施工人请求支付该尾款，诉讼时效期间应当如何计算》一文。

第二，法律规定以质量合格作为支付工程款的前提，“质量合格”属于举证责任的内容。法律并不强人所难，举证责任的内容应当与当事人主张权利的范围相对应。根据司法解释规定，在施工合同解除情况下，承包人主张工程款需要证明的是“已完工程”的质量合格，而非“整体工程”验收合格。本案中，承包人已经取得了若干分部分项工程质量验收记录，如果发包人认为质量不合格，应由其举证证明。如果发包人未能举证证明（包括申请鉴定），则其关于工程质量不合格而拒绝付款的理由不能成立。

2.按完工比例结算的依据

结算依据也存在两个维度。如果合同约定了未完工程的结算方式，则应当遵守。在合同没有相关约定的情况下，事后选择结算方式就要考虑多方面的因素，如符合合同原有的计价规则、遵循公平和效率原则。笔者认为，承包人选择按完工比例折算总价的结算方式遵循了固定总价计价原则，也不会对发包人的利益造成损害，客观上还可避免造价鉴定程序，有利于纠纷的高效解决。

业界也有部分观点认为，固定总价合同是对特定施工范围和条件的整体工程的对价，该对价中包含了发包人实现合同目的所让渡的整体工程利润，未完工状态下的工程价款的认定已经背离了固定总价合同的初衷。按完工比例折算的方式将使承包人事实上获得合同充分履行情况下的利润（同比例），打破了发承包方合同利益状态的相对平衡。对此，笔者认为，在建设工程施工合同履行过程中因发包人违约行为导致合同解除时，守约方承包人可向发包人主张因此所受到的损失，其中除承包人在履行合同过程中实际遭受的损失外，预期利润损失的赔偿也包含在其中。因此，即使按比例折算的工程款包含了整体工程的同比例利润，承包人也可以按照主张违约责任的逻辑提出索赔。

实践中，部分高级人民法院也认可按完工比例结算的方式。笔者现列举如下：

《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》第七条规定，“在工程没有全部完工的情况下，有两种不同的方式来确认工程款。一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；此时，对工程造价鉴定不涉及甩项部分，只需鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款……”该规定未针对固定总价合同工程未完时的情形作出特别规定，仅规定了“工程没有全部完工”的情况项，因此固定总价合同亦存在按照定额取费的可能。

《上海市中级人民法院建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》对“固定价款合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算”的解答为：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。

《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》中的观点认为，如果合同为固定总价合同，且无法确定已完工程占整个工程的比例的，一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。

3.折算后的工程款无须扣留质保金

质保金问题同样与合同解除的后果相关。《民法典》第五百六十六条第一款规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”根据这一理解，施工合同解除后，尚未履行的条款应终止履行。对于承包人而言，终止履行的范围包括未完工程以及竣工试验、质量保修等。质保金的存在本来就是担保承包人履行质量保修义务，既然承包人已无须再履行该项义务，则质保金也就没有存在的必要了。此外，在合同解除情形下，法院会结合承包人在合同解除中是否存在过错以及已完工程是否存在质量问题等考量因素，来判断是否应在发包人支付工程款中扣留合同中约定的质量保证金。

案涉工程因资金问题持续停工，发包人既未支付工程款，也未确定复工时间，更无资金进行后续施工，致使合同目的根本无法实现。同时，发包人并未提出证据证明案涉工程存在质量问题以及需要进行质量返修，故无权继续扣留质量保证金。因此，承包人有权主张的按完工比例折算的工程款应当是足额的，并且无须扣留质保金。

作者：张   旗

作者单位：泰和泰（深圳）律师事务所

来源：《招标采购管理》