质疑是法律法规赋予供应商的权利,也是代理机构最“头大”的环节。因操作细节不当带来的投诉事件甚至导致项目失败的案例比比皆是,本文通过质疑受理、答复的细节探讨,为采购监督部门、代理机构在《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号,以下简称“94号令”)的实践操作方面提供规范性参考。
实践中,相关法规并没有对政府采购质疑递交、受理、答复等细节(包括答复格式模板)作出规定,当事主体存在诸多操作不规范的情况,给采购人或采购代理机构的工作带来不少困惑。笔者结合工作实践,就质疑、答复的流程和细节的规范性与业内同仁进行探讨。
一、质疑受理的困惑
(一)如何规范处置不合规的质疑?
94号令第八条、第十一条、第十二条等条款,对供应商的质疑“资格”(主体)和质疑内容有明确要求,可概括为:参与项目、法人授权、时间合法、签署完整、有依有据。
然而在实际工作中,采购人或采购代理机构(质疑答复通常由采购人委托代理机构完成,为方便描述以下均统一简称为“代理机构”)经常面对不符合规定的质疑函,如(代理人)无法人授权书、通过交易平台购买或报名下载采购文件的缺证明材料(证明其参与项目及时间)、遗漏签署项、缺少事实依据或证明材料、缺少质疑事项相关的请求等情况;还有部分质疑函通过快递方式邮寄到代理机构,通篇是“采购项目存在违规违纪行为”但又无任何依据的“呼吁”。
94号令第十三条规定,“采购人、采购代理机构不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函”。当面对上述并不符合规定的质疑函时,代理机构如何规范性处置?
比较常见的做法是口头向供应商解释并告知补充(完善)材料,但碰到不理解法规且“较真”的供应商时会不接受口头解释,固执地认为代理机构拒收或故意挑刺;而代理机构一旦接收质疑函,即使仅是书面回复质疑函存在问题,也可能面对其投诉,一来二去,浪费大量人力资源成本。因此就会有代理机构“强硬”地不接受此类不合规的质疑函,这种处理方式可能违反“不得拒收”的规定,供应商也会向财政监督部门投诉或反映情况,同样是来回折腾浪费资源。
笔者认为,代理机构作为当事人之一,其合法权益也应当得到维护,对待不符合规定的质疑函,理所当然应予以“拒绝”。但由于缺乏法定操作细则,确实会滋生诸多负面问题,因此相关法规或财政监督部门应当赋予代理机构“拒绝不合规质疑函”的权利,具体流程可参考财政监督部门受理投诉书的规定,如代理机构在收到质疑函的1个工作日内书面通知供应商其质疑函不符合规定,要求其在法定的时间内(获取采购文件或者采购文件公告期限届满之日起7个工作日内)补充或补正;补充或补正超时或仍不符合规定的,不予受理。书面通知包括不符合规定的具体条款,需要补充或补正的内容等。
(二)如何界定提供了必要的证明材料?
94号令和《政府采购供应商质疑函范本》均有规定,“供应商提出质疑应当提交质疑函和必要的证明材料”。从文字描述可知,质疑函跟证明材料是并列关系,没有提供证明材料的质疑可视为不符合规定。问题是,什么才是“必要的证明材料”?
实践中,常有代理机构过度解读“必要的证明材料”这一要求。如供应商质疑专家的评分存在问题,代理机构认为其不能提供专家评分资料,便认定其质疑函缺少必要证明材料这一要素而拒收;还有代理机构要求质疑供应商须提供官方或权威第三方资料才认定为必要证明材料。相反,供应商则认为代理机构故意刁难,加剧双方“信任危机”,故而引发投诉、举报等事件。
笔者认为,质疑环节给采购当事各方提供了平等交流空间,质疑供应商应当有依有据,给代理机构提供更多的佐证信息,以便采购人、专家等当事人作出判断;而代理机构也不能拘泥于证明材料的定义,用是否提供必要证明材料来判断供应商质疑的合法合规性,况且代理机构也无权对证明材料的合理性、真实有效性作出判断。供应商提供的包括文字资料、产品说明、网络截图、法律条款、文字承诺等相关书面材料,均应视为“必要证明材料”。
(三)如何受理登记质疑?
94号令第十三条规定,“代理机构应当在收到质疑函后7个工作日内作出答复”。但由于缺乏受理、回执等具体细则,曾出现过代理机构不承认收到质疑函的极端个例,影响极其恶劣。笔者认为,代理机构应当规范质疑接受的登记行为,对于现场递交的质疑函,受理后应当进行登记,登记内容包括供应商名称、递交时间、质疑基本内容等,并同步向供应商提供质疑函受理回执,内容包括受理时间以及质疑答复最后时间等。对于快递邮件等书面形式的质疑,应当登记快递接收的具体时间、快递递出的具体时间,并将有关信息通知供应商。
二、质疑答复的困惑
94号令第十四条规定,代理机构受理质疑函后,可以组织原评标委员会、竞争性谈判小组、询价小组或者竞争性磋商小组协助答复质疑(针对评审过程、中标或者成交结果提出质疑的),第十五条也规定了质疑答复应当包括六项主要内容。但是由于没有统一的规范性流程和模板,导致代理机构的质疑处理流程和答复内容呈现出千姿百态的景象。
(一)是否必须组织专家协助答复质疑?是否可以以专家意见进行质疑答复?
94号令对“组织原评标委员会、竞争性谈判小组、询价小组或者竞争性磋商小组协助答复质疑”用的是“可以”一词,所以并非必须。有些质疑事项是明显直观的,有些质疑事项与评审过程无关的,代理机构大可不必再组织专家协助答复质疑,诸如质疑中标供应商没有提供某项证书,通过查阅投标文件便可得出结论;还有质疑代理机构操作不规范、供应商弄虚作假等情况,专家也没有判定权利。
另外,针对招标采购文件内容被质疑,代理机构更不能将“锅”甩给咨询论证专家。毕竟专家咨询论证也非法定流程,专家提出的意见仅供参考。
针对与评审相关的质疑事项,有些代理机构组织专家配合质疑答复、形成专家意见,并将专家签字的意见直接作为质疑答复,乍一看没问题,但其实专家跟代理机构的立场是不尽一致的(最明显的就是专家并不会作为投诉以及诉讼对象),专家大部分时候会坚信自己的权威,笃定自己的评审没有问题,亦或对某些模棱两可的问题不能一一答复,故其意见难以让质疑供应商信服和理解,因此笔者认为,代理机构全盘将专家意见进行质疑答复并不妥当。而从规范性角度来说,即使全部采纳专家意见,代理机构也需要将意见转变成答复书格式并进行签署,才具有法律效力。
(二)答复过程中,专家坚持自己的错误意见怎么处理?
笔者曾经历过一个案例,供应商质疑自己没有按招标文件规定获得小微企业价格扣除,评标委员会配合质疑答复时表示,没有作价格扣除的原因是供应商仅提供了声明函而没有提供有关小微企业的第三方证明材料。代理机构解释,有关法规和招标文件均没有要求提供证明材料,只需要声明函即可,但评标委员会还是一致坚持其评审没有问题。虽然即便作了价格扣除,也不影响中标候选排序,但针对质疑事项,代理机构却不知道如何答复了,是实事求是告诉供应商其价格分没有被扣除,专家的评审有误?还是将错就错地答复供应商评审没有问题?
笔者认为,针对专家意见有明显错误或者违反有关规定的质疑事项,采购监督部门应当开辟“便捷通道”,由代理机构迅速反应、书面汇报,采购监督部门正确判断、迅速纠错,既提升了采购效率,也避免了质疑后续过程带来的一切不必要的负面影响。
(三)是否可以使用中标供应商的回复内容进行答复?是否需要统一答复格式?
在常见的质疑中标供应商投标产品不满足招标文件要求的情况中,经常有代理机构将质疑函转给中标供应商并要求其作出回复,然后不加甄别地以供应商的回复内容作为质疑答复。
很明显,中标供应商与质疑供应商之间的观点是对立的,中标供应商怎么可能会承认自己的产品不满足招标文件要求?质疑供应商又怎么能满意中标供应商作出的回复?
若代理机构的答复只是引用中标供应商的回复,没有进行分析和判断,质疑供应商的不满态度势必得不到缓解。笔者认为,有关中标产品是否存在问题的质疑事项,寻求中标供应商的意见和反馈无可厚非,但其回复内容只能作为参考,代理机构应当结合实际情况,站在一问一答的立场上重新给质疑供应商以明确的答案。
另外,格式统一将有助于代理机构质疑答复的规范。在逐一答复质疑事项的内容中,代理机构也应当告知事实依据和法律条文。当供应商发现答复格式不规范、引用法律依据有误、没有一一回应质疑内容等情况,可再次进行质疑;代理机构对上述内容不进行改正的,采购监督部门可据实直接判定投诉事项成立。
(四)代理机构是否可以调查求证?
众所周知,尽管代理机构是作为被质疑(投诉)的对象,也没有对质疑内容进行调查求证的法定权利。但将一些简单易懂的问题拖延到投诉阶段调查处理,最终受损的是采购人、代理机构,浪费的是行政成本。
实践中,某些事项是可以通过简单问询、考察等方式予以确认的,如质疑中标产品提供的证书有问题,可向发证机关发函进行求证(或者通过官方渠道查询)确认其真实有效性。又如质疑业绩是否满足要求,可以对业绩材料中的有关单位进行询问或现场走访,确认业绩的真实性等。
笔者认为,既然向供应商作出解释的主体是代理机构,法律法规应当赋予其适当的调查取证权利,既可弥补专家评审中不能借助外部证据的不足,一定程度减少投诉的发生概率,也可使得后期工作更加公平公正。当然,代理机构的调查内容只限于质疑事项,也只能基于对事件本身真相的了解以及证明材料的获取,对于调查中发现违法违规以及应当交由监督部门处理的情况,如虚假应标行为,须第一时间将情况反馈至采购监督部门。
(五)如何处理特殊情况下超过时间的答复?
有些事项需要专家协助答复质疑,代理机构需组织专家并统一安排时间、地点;有些事项需要向有关单位求证;有些事项需要提交采购监督部门进行纠错等,类似过程将使得代理机构不能在规定时间内对质疑事项进行答复,是否可以告知供应商尚在处理过程中待有结果再进行答复?
笔者认为,特殊情况需要延长处理答复时间的,采购监督部门应当允许代理机构进行合理的答复时间延长申请或备案,代理机构可以告知供应商需要延长答复的具体原因,需要延长的具体时间,并提供有关事实证明。
(作者:李 莹 王旖旎 单位:贵州卫虹招标有限公司)
来源:《招标采购管理》2021年第6期