■ 何红锋
前不久，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《解释》）。其中第四条规定，“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。”这一司法解释明确了中标通知书生效，合同即告成立，在中标通知书发出后拒签合同应当承担违约的法律责任。
可能有人注意到，《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第四十六条规定，“中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。”《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十五条第二款规定，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”但《解释》规定，“当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。”产生这一差别的原因是，当年起草《政府采购法》和《招标投标法》（以下简称“两法”）时没有做好与《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的衔接工作。中标通知书是一种承诺，对于承诺的生效，《合同法》采取了到达即生效的规定，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）继续采取了这一规定，而“两法”采取了发出即生效的规定。然而，“两法”既没有明确中标通知书具有何种法律效力，也没有明确当招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目时应当承担哪些法律责任。如今，《解释》一锤定音，对招标采购领域具有重要的现实意义。
不同的观点
在中标通知书发出后，拒签合同应当承担哪些法律责任之所以重要，是因为其不仅涉及法律责任的性质和诸如赔偿等民事责任的计算，而且还涉及通过招标投标订立合同的成立或者生效时间问题。
对此，在实践中主要有以下三种观点：一是违约责任说。这一观点认为，在中标通知书发出后，合同即告成立。因此，在中标后拒签合同的，应当承担违约责任。二是缔约过失责任说。这一观点认为，在中标通知书发出后，合同尚未成立，此时仍处于合同订立阶段。因此，在中标后拒签合同的，属于违反诚实信用义务，应当承担缔约过失责任。三是预约合同说。这一观点认为，中标通知书发出，导致预约合同成立，产生了缔结本合同（招标合同）的义务，而未订立合同违反了预约合同的约定，应当承担预约合同的违约责任。
笔者认为，产生不同认识的根源在于招标订立合同的成立时间不确定。违约责任说认为，中标通知书生效，合同即告成立；缔约过失责任说和预约合同说认为，中标通知书生效不能导致合同（本约合同）成立，需要双方订立书面合同，合同（本约合同）才能成立。这给司法实践带来了很大的问题，不同的法官有不同的判决，而支持以上三种观点的判决都存在，导致业内对此存在不同的处理方法。
笔者曾以“中标通知书”“合同成立”“招标投标法”为关键词，在中国裁判文书网上进行检索，共有372个结果，裁判文书网仅显示最具有相关度的前200条结果；以“中标通知书”“预约”“招标投标法”为关键词进行检索，共有57个结果；以“中标通知书”“合同尚未成立”“招标投标法”为关键词进行检索，共有63个结果；以“中标通知书”“合同未成立”“招标投标法”为关键词进行检索，共有66个结果。
在对386份文书进行筛选并去除了282份无关和相同文书后，笔者共整理出有关案例104个。其中，对中标通知书的法律性质采用准法律行为说的案例有25个，采用预约承诺说的案例有24个，采用本约承诺说的案例有55个。
支持违约责任说的理由
通过招标投标订立的合同，法律要求采用书面形式。关于合同形式的要求，按照《民法典》第四百六十九条规定，“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。”而在招标投标过程中，招标文件、投标文件、中标通知书等均是书面的，且有当事人签字或盖章，符合合同书面形式的要求。因此，按照合同书面形式的要求，通过招标投标订立的合同，在发出中标通知书后，已经具备了书面形式。
如果再进一步探讨，合同法定形式要求的效力是什么？对此，业内有不同的观点和立法方式。有些国家立法采用证据效力，认为法定形式为合同的证明；也有些国家采用成立效力，认为法定形式为合同的成立要件；还有些国家采用生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。
我国《民法典》采用的是证据效力说，即《民法典》第四百九十条第二款规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”因此，即使法律规定应当采取书面形式的合同，但在没有订立书面合同前，若有其他证据证明合同成立，则合同已经成立。而在招标投标中，中标通知书是合同成立的有效证明。
特别需要说明的是，国际上对合同形式的不要式（即立法不对合同形式作出要求）是大趋势。在1999年《合同法》的制定过程中，笔者曾经对我国立法严格要求合同书面形式（1999年前）进行过系统分析和反思，认为《合同法》应当确立合同形式的不要式原则。我国1999年《合同法》确实确立了这样的原则。在国际上，这种要求更为明确。例如，对我国《合同法》产生重大影响的1980年《联合国国际货物销售合同公约》第十一条规定，“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”国际咨询工程师联合会则明确认为，“以中标函形式签发的通知书将构成合同的成立。”同时，国际咨询工程师联合会也认识到世界各国立法对合同形式要求存在不同，即“根据许多国家的法律，承包商提交的报价（投标书）及其业主的接受（中标函）足以构成一份具有法律性质的合同。然而在一些国家，尤其是一些不发达国家中，业主和承包商之间需要有一份合同协议书。”但国际咨询工程师联合会并未说明“一些”（相对于“许多”应当是少数）国家书面形式的效力。
因此，在大多数国家中，国际工程招标合同成立的时间都是中标通知书生效的时间。即使有的国家对工程承包合同有书面形式的要求（如我国），也不会导致合同成立的时间后延到订立书面合同之时。如果确认中标通知书生效，合同即告成立，则拒签合同自然意味着拒绝履行合同，应当承担违约责任。
否决采用缔约过失说和预约合同说的理由
如果采用缔约过失说，除了在合同成立问题上缺乏理论支撑外，笔者认为，还有以下三方面问题：一是《民法典》对构成缔约过失责任的情形作了严格的规定。因为缔约过失责任是对合同自由的限制，所以随意扩大缔约过失责任适用的情形，对合同自由是一种危害。在实践中，大多数在中标通知书发出后拒签合同的情况，都无法在《民法典》中找到对应的缔约过失的情形。
二是缔约过失责任的赔偿责任，以给对方造成损失为前提条件。因为没有合同，所以不存在约定违约责任的情况，也不能直接以投标保证金为赔偿金。如此一来，会给传统的中标后拒签合同的处理方法（即不返还投标保证金，这种方法已经被《中华人民共和国招标投标法实施条例》所确认）带来理论上的障碍。
三是会给拍卖带来冲击。在理论上，中标通知书与在拍卖中拍卖师落槌有同样的合同意义。《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）第五十二条规定，“拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。”对于有些拍卖如土地使用权的拍卖，法律还要求订立书面合同。如果因为《拍卖法》要求签署书面的成交确认书，或者其他法律要求合同采用书面形式，就据此认为拍卖师落槌不代表拍卖成交（即合同成立），将给拍卖秩序带来极大的破坏。
如果采用预约合同说，除了在合同成立问题上也缺乏理论支撑外，笔者认为，还有以下两方面问题：一是预约合同不能明确具体的合同内容，而招标投标的主要目的是明确合同内容。因此，预约合同说否定了招标投标的主要目的。
二是如果招标投标相当于一份预约合同成立，则订立本约合同肯定有一个重新约定内容的过程如谈判。这与招标投标在结束后不能再行谈判的共识背道而驰。
《解释》对政采领域的影响
一是对《政府采购法》修订产生影响。从理论上讲，《解释》必须依据法律的规定作出，在法律规定不明确或有不同理解时，可以进行司法解释。在合同成立的时间问题上，笔者认为，无论是《政府采购法》还是《招标投标法》，两者在修订后应保持一致。不同于《政府采购法》或《招标投标法》的修订草案征求意见稿，《解释》具备相应的法律效力，会成为法院系统审理招标投标案件的依据，且通过招标投标订立的政府采购合同也会执行这一规定。换言之，《解释》有关条款必然会影响相关立法，包括《政府采购法》。
二是对政府采购实务工作产生影响，主要体现在《政府采购法》修订完成之前的阶段。笔者认为，在《政府采购法》修订完成后，一定会采用与《解释》一致的规定。因此，待修法完成后，可以认为更多依据的是《政府采购法》。但在修法完成前，政府采购实务工作必须遵循最高人民法院对合同成立的看法。这是因为在政府采购活动中，采购人、采购代理机构、供应商、政府采购监管部门之间无论哪两方或者几方产生不同的认识，最终都要由法院判决支持其中一种观点。例如，如果政府采购监管部门在行政处罚或者其他行政决定中没有支持中标通知书生效合同成立的观点，而有些供应商认为这损害了自己的权益，此时供应商则有权向人民法院提起行政诉讼，人民法院会依据中标通知书生效合同成立作出判决。因此，在法治国家，最高人民法院的观点必然会影响相关执行部门。
（作者系南开大学法学院教授）
来源：中国政府采购报
