《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库[2014]214号文件）并未吸收采纳《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》（财办库[2003]38号]）文件精神，《政府采购法实施条例》（国务院令第658号）第十八条也未对“不同供应商使用同一家制造商的产品参加同一合同项下的政府采购活动如何计算供应商家数（以下简称“同品牌产品竞标”）”作规定。只有《政府采购货物服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第三十一条对同品牌产品投标作了限制性规定。鉴于上述情况，在“非招标采购活动中（本文特指“竞性谈判、询价、竞争性磋商”方式下的政府采购活动，单一来源除外，下同）”采购人、采代理机构、评审专家、供应商和财政部门有的适用政府采购法的立法原则（法律原则）、有的适用政府采购规则（法律规则）来开展采购、评审、质疑维权、投诉处理，并由此产生了截然不同的法律结果；采购当事人在非招标采购活动中对法律原则、法律规则的理解运用产生了较大争议和困惑：

    困惑一：时过境迁，在最新政府采购法规、规章、规范性文件颁布实施后，《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》（财办库[2003]38号]）文件是否还具有“法规”强制效力？

    困惑二：当下，我们还能不能以“公平竞争是一切政府采购活动的基石”这一法律原则为由，要求非招标采购活动必须适用“财办库[2003]38号]文件”，或者必须参照执行“财政令第87号”第三十一条之规定？

    在此，笔者从法律角度对“非招标采购方式”下的货物类政府采购活动是否必须限制同品牌产品竞标作些探讨和思考，为大家提供参考。

    一、正确界定政府采购活动之民事或行政法律属性，有助于正确依规处理非招标采购活动是否必须限制同一品牌产品竞标的问题。

    《中华人民共和国政府采购法》（以下简称“政府采购法”）第二条……本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。第四十三条 政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。

    因此，笔者认为：政府采购活动中的采购人（国家机关、事业单位、团体组织）与供应商之间的经济活动是一种民事交易行为，政府采购活动是一项民事活动；政府采购法相对于民法而言仅仅是调整规范采购人有偿取得合同的交易方式、交易过程、交易规则之特别法而已。民法调整的是平等主体的当事人（自然人、法人、非法人组织）之间的人身关系和财产关系。政府采购活动中的采购人与其他相关利益当事人（代理机构、供应商、评审委）之间是平等主体的人身关系、财产关系。

    “法无禁止即可为，法无授权即禁止（法无授权不可为）”，这是对行政活动各方当事人的要求：政府部门在行政活动中必须谨慎运用手中权力(法无授权即禁止、法无授权不可为)，非经法律、法规许可（没有法律、法规依据），任何行政机关不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或增加其义务的决定，必须遵守行政法的有关规定。在行政活动中，对于行政相对人（被管理者）而言只要不损害国家利益、社会公共利益，就可以行使自己的私权利(法无禁止即可为、自由)，甚至可以监督政府的行政行为。在行政活动中，各方当事人之间不是平等主体关系，国家机关处于管理者地位，行政行为的相对人处于被管理者地位。

    行政主体若参与行政活动则受行政法调整；若参与市场交易活动则成为民事主体，应当受民法、合同法等民事法律、法规的调整。在民事活动中，平等主体的各方当事人在不损害国家利益、社会公共利益的前提下遵循契约规则和意思自治、平等互利原则，“法无禁止即可为”。因此，政府采购非招标采购活动中，在财政部最新的规章和规范性文件未禁止同品牌产品竞标的情况下，不同供应商可以用同品牌产品竞标；采购人为了实现“满足采购需求、保证采购质量”之目标，或者针对一些特殊要求的采购项目（如：进口产品、技术复杂标准不统一的产品、市场竞争不充分的产品等），有权在采购文件中不对同品牌产品竞标作特别限制性规定。

    在政府采购活动中，只有一种情况是行政行为：政府采购监督机关（本文主要指财政部门）对政府采购活动实施监督管理及监管行为本身。

    例如：XX市财政局制订本地区政府采购监督管理制度是行政行为。如果制订政府采购管理制度时“要求外地采购代理机构必须要到当地财政局备案注册后方可代理该地区政府采购业务”，则违背了“法无授权不可为”的行政法原则。财政局处理投诉、对政府采购活动监督检查和对投标供应商、代理机构的采购违法行为实施处罚等均是行政活动，必须遵循“法无授权不可为”之行政法原则；财政局与当事人（供应商、代理机构、评审专家）之间是不平等的法律关系，是监管与被监管、执法与被执法的关系。

    又例如：XX市财政局委托A采购代理公司组织实施《W专用设备政府采购项目》的竞争性磋商采购活动。在采购活动中XX市财政局就是市场交易主体，与采购代理机构、响应供应商、磋商小组成员之间均是平等主体的民事法律关系；采购人可以行使“法无禁止皆可为”的权利不对同品牌产品竞标进行限制，不同供应商也可以用同一品牌产品参加竞标响应。

    二、厘清政府采购法律原则与法律规则的内在区别关系，有利于正确依规处理非招标采购活动是否必须限制同一品牌产品竞标的问题。

    法律原则是一部法律的立法基本原理、灵魂和核心精神价值，是用来订立、整合及说明具体法律规则与法律适用的普遍性规范，具有极宽的涵射面和极高的包容性，如人权原则、诚实信用原则和公平公正、诚实信用原则等。法律原则本身不预设任何具体、确定的事实状态；也未指定任何具体、确定的法律效果或法律现象；其技术性和可操作性差，不能直接适用或代替具体的法律规则。因此，法律原则并不具备法律规则所具有的事实要件和效果要件上的对称性，不能直接用作具体个案的决断。法律规则具有微观指导性，并逻辑构造清晰的指明了自身所适用的具体情形和产生的相应法律效果，因此具有极强的确定性和可操作性，是专门用来直接适用具体的法律事实、法律现象、行为规范的，是用来裁判具体个案的依据。裁判者在具体个案裁判中不得轻易径行适用法律原则去推翻现有规则，哪怕这个法律规则与法律原则之间存在某些内生性冲突。

    政府采购法的法律原则主要有：公开、公平、公正原则和诚实信用原则；同时还有“维护国家利益”、“提高财政资金使用效率”、“预防腐败”等立法宗旨（法律原则之原则）。政府采购法的大原则下还延伸了一些小原则：“不得有倾向性排他性原则”、“不得以任何方式和手段排斥其他供应商自由进入本地区政府采购市场原则”……。但是，无论政府采购法的大原则、还是小原则，均不能、也无法直接运用于具体的政府采购活动。

    根据政府采购法的法律原则，我国颁布了国务院第658号令、财政部第74号令、财政部第87号令和财库[2014]214号文件等一系列实施政府采购活动所必须的法律规则。一般情况下我们必须按前述法律规则组织实施政府采购活动；而不能直接用政府采购法律原则代替具体的政府采购规则开展采购活动。政府采购监管部门也不得随意运用政府采购法律原则代替采购规则实施监督管理（包括投诉处理）。

    因此，在财办库[2003]38号]文件、财政部第87号令与国务院第658号令、财政部第74号令、财库[2014]214号文件之间就“同品牌产品参加同一合同项下的政府采购活动”问题之规定存在不一致的情况下，我们不能以“公平竞争是政府采购的基石”之法律原则为由，强制要求采购人、采购代理机构在非招标采购活动中必须参考或类推适用同品牌产品竞标之规则（换言之：非招标采购活动并非必须要参考或类推适用同品牌竞标之规则）。

    三、运用《立法法》的基本原理正确认识政府采购新旧法规、规范性文件之间的法律效力关系，有力保障依规处理非招标采购活动是否必须限制同一品牌产品竞标之问题。

    《中华人民共和国立法法》第九十二条， 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。第九十三条，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，……。第九十五条……（一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

    财政部《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》（财办库[2003]38号），是在政府采购法颁布实施之初没有其他配套法规制度的情况下针对具体采购事项作出的解答，具有相当的历史局限性，系指导性文件并不属于法规或规章。当前，国务院第658号令、财政部第74号令和财库[2014]214号文件中并没有“限制若干家供应商使用同品牌产品参加同一合同项下采购活动”的条款。既然如此，从法学角度思考，这就意味着“财办库[2003]38号”自动失去了“法规强制力”。因此，我们在政府采购活动中不能以“公平竞争是采购法的基石”之立法原则为由，采取法律原则改变具体法规规则的方式，以“财办库[2003]38号]文件”去补充修正完善新的规章、新的规范性文件；也不能以“公平竞争”这一法律原则为由强制要求非招标采购活动的采购文件中必须参照执行“87号令”第三十一条的规定；这显然于新的法规、规则不符，或者至少法规依据不足。

    四、政府采购活动中不能随意以采购法立法原则替代具体的采购规则，否则会破坏具体采购规则，引发采购程序混乱。

    财政部令第87号、第74号和财库[2014]214号文件各自适用的情形不同、调整约束的采购方式、程序规则也不同，相互之间不能参照适用。既然财政部74号令”、财库[2014]214号文件未对同品牌产品竞标作任何限制，我们强求采购人、采购代理机构在采购文件中写明供应商不能用同品牌产品参加竞标，这显得法规依据不足、或适用法规规则错误。

    财政部在制订第74号令和财库[2014]214号文件时并非不知道同品牌产品竞标可能存在竞争不充分或不能形成有效竞争等问题，但是为什么偏偏就不在这一规章、规范性文件中对同品牌产品竞标进行必要限制呢？

    有一种观点认为，政府采购活动中的采购人是国家机关、事业单位、社会团体，是代表国家行使财政资金的管理支配权，虽然财政部74号令和财库[2014]214号文件未对同品牌竞标作规定，但应遵循法“无授权不可为”（或“法无规定不能为”）的原则，应当遵循公平竞争原则，必须继续执行财办库[2003]38号文件规定，或者应当参照执行《政府采购货物服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第三十一条的规定，限制同品牌产品竞标。对此，笔者从纯法律度认为：一是，持这种观点的人首先是把政府采购活动的民事法律行为混淆为行政法律行为，并进而导致随意运用“公平竞争是政府采购法的立法原则和基石”这一法律原则来代替具体的采购法规规则；二是，如果任由这种观点在采购活动中滋生，将会导致任何政府采购活动均可动用政府采购法律原则去替代具体采购规则的情形发生。例如：公开招标唱标结束后，采购人认为投标人报价太高了，最低报价仅比采购预算价少5000元（以100万元项目为例）且明显高于市场同类产品的平均价格。因此，采购人是不是可以以政府采购法的立法宗旨和法律原则（“维护国家利益、”“提高政府采购资金的使用效益”、“集中采购项目应当低于市场平均价水平要求”等）来替代招标采购的具体规则，进而与供应商谈判，强制要求供应商现场再报几轮价，直到采购人认为节约10万元以上的财政资金才认可。

    综上，鉴于非招标采购活动所涉及的采购项目纷繁复杂，在新的政府采购法规、规章和规范性文件颁布实施后，对于同品牌产品参加同一合同项下的非招标采购活动时是否必须适用“财办库[2003]38号文件”、或者必须参照执行财政部87号令第31条规定之问题；根据《中华人民共和国立法法》的有关规定，本着依法采购，有章可循的原则，笔者提出以下两点思考与建议：一是希望财政部针对非招标采购活动（单一来源除外）是否必须限制同品牌产品竞标的问题予以明确；二是财政部未明确此问题前，采购人、采购代理机构可以区别处理：在采购进口产品、竞争不充分的产品、技术复杂规格不统一的产品、有特殊功能性能要求的产品和有特殊要求的货物时，可以对同品牌产品竞标不作限制性要求；采购技术、服务等标准统一的产品和市场充分竞争的货物，可以在采购文件中适当限制同品牌产品竞标。这样我们的政府采购活动及政府采购监管适用法律规则时会更加严谨规范，做到更加有法可依、有章可循，才能更好地保障政府采购活动依法合规顺利有效的开展下去。（毕常彬 作者单位：四川荣县政府采购中心）

    （来源：中国政府采购网）