政府采购合同带有某些行政色彩，主要是需求方地位的特殊性，即各级国家机关、事业单位和团体组织，以及资金来源财政性预算体制，但是由于操作程序上的平等性，目前来看双方的地位还是平等的。虽然在合同履行阶段或多或少存在一些不平等的形象，如验收与付款环节供应商还是有求于采购单位，尚且不能严格按照合同的规定进行，体现出某些行政色彩的盛气凌人，但是这不是制度上的问题，而是法律实施过程中的问题，由于订单的取得与合同内容条款等关键性环节是由集中采购机构依法操作的，供需双方合同上的平等地位还是能够得到充分保证的。那么接下来的问题就是，平等主体之间的合同保障与控制如何进行，遏制了行政命令以后的秩序空间如何建立，这是我们应该关注的领域。在政府采购合同保障措施方面，利用投标保证金、预付款、违约金和定金等金钱形式，对合同双方的权利与义务进行保障与控制，已成为操作的惯例，实践证明效果比较明显。对于如何科学界定这些保证措施，各自实施的条件和效果以及能够达到的作用，如何与其他保证措施的联合利用综合控制方面，一定程度上成为呗大家忽视的盲区，因此有必要对这些概念法律内容进行分析，以便在实践中正确行使。 
    投标保证金，是集中采购机构在政府采购操作时，为了保证政府采购正常秩序，防止投标供应的违规活动而预先采取的预防措施，目的在于保护本次招标免受投标人的行为而引起的风险。投标保证金必须在开标前以标书规定的方式缴纳，未按规定时间和方式缴纳的一般作为投标无效处理。开标后投标人在投标有效期内撤回投标的投标保证金将不予退还，提供虚假文件谋取中标的与具有其他违法违纪行为的，投标保证金也将予以没收。对于中标供应商，根据一般操作程序而言，投标保证金在中标供应商按照招标代理机构发出的通知要求缴交中标服务费后，会自动转成履约保证金，履约结束要求付款时供应商持与采购人签订的合同（副本）及中标供应商出具的收款收据到招标代理机构办理退还投标保证金手续，未中标供应商出具收款收据到招标代理机构办理退还投标保证金手续，中标供应商未能在规定的期限内缴纳中标服务费，以及中标供应商在规定的期限内不与采购人签订合同或放弃中标资格要分别没收投标保证金与履约保证金。
   《政府采购货物和服务招标投标管理办法》对投标保证金的具体缴纳形式数量退还程序作出了明确的规定。招标采购单位应当在招标文件中明确投标保证金的数额及交纳办法，招标采购单位规定的投标保证金数额，不得超过采购项目概算的百分之一，投标人投标时，应当按招标文件要求交纳投标保证金，投标保证金可以采用现金支票、银行汇票、银行保函等形式交纳，投标人未按招标文件要求交纳投标保证金的，招标采购单位应当拒绝接收投标人的投标文件，联合体投标的，可以由联合体中的一方或者共同提交投标保证金，以一方名义提交投标保证金的，对联合体各方均具有约束力。招标采购单位应当在中标通知书发出后五个工作日内退还未中标供应商的投标保证金，在采购合同签订后五个工作日内退还中标供应商的投标保证金，招标采购单位逾期退还投标保证金的，除应当退还投标保证金本金外，还应当按商业银行同期贷款利率上浮20%后的利率支付资金占用费。
    投标保证金（履约保证金）对政府采购操作秩序与合同履行的作用是显而易见的。投标保证金虽然出现在中标合同签订以前，但是它是直接为选定供应商而保证采购秩序服务的，有些采购机构还把保证金作为约束供应商签订合同的保证环节，如中标供应商不在规定的时间内与采购人授权的采购机构或者采购人签订合同，将没收投标保证金，同时取消供应商的中标资格，并且还要为此承担由于项目的延误而使采购人遭受的一切损失，应该说，这方面的强制规定也符合投标保证金维护投标秩序的原则性规定。投标保证金随着时间的推移而转换成履约保证金以后，就真正得起到了合同履行的保证作用，将与违约责任一起成为供应商是否忠实履行合同得“紧箍咒”。但由于投标保证金数额仅仅是项目概算的1%，自动转成履约保证金以后的金额也很有限，那么对于违约风险救济力度和对供应商的震慑力就不强，于是有些采购单位要求在后期追加履约保证金数额，从减少风险的角度来看是合情合理的，是对可能出现的供应商的违约而使采购人遭受更大损失的弥补，因为对于违约事件而言，采购人有时是处在弱势无助地位的，因为政府采购项目来不得拖延，集中采购机构也需要效率指标，于是对合同违约风险存在的担忧情节更浓。采购人对于中标以后供应商可能出现的违约行为，很怕承当不起损失的，显示出政府采购救济制度方面的缺失。政府采购操作制度上对于供应商的违约行为仅仅提留在金钱的限制上，对于某些供应商来说，一旦认为履约的损失大于被违规处理的损失时，冒险的违约行为就被激活了，采购机构的处罚充其量进时以没收预交金钱的形式来弥补部分损失，而采购人的财政拨款性质地位，注定了其一般不愿通过法律途径寻求自己的合法利益，往往还把自己的利益不能得到满足归根于政府采购操作机构，从追求和谐采购的角度分析，集中采购机构一般也不会与供应商诉诸法律，仅仅是通过有限的行政手段进行处理，如把供应商列入黑名单，取消其一定时间和范围的该地政府采购的参与权，但是由于黑名单不能在统一的平台上形成全国式的联网机制，这类违约的供应商照样可以在别的的地方参与政府采购活动，这也一定程序上纵容了供应商的违约行为。
    违约责任与违约金对供应商正确履行合同条款有重要的促进作用
    在政府采购文件中，经常要对供应商的违约行为预设许多处理条款，涉及到违约金的具体应用问题。这些违约条款主要有：乙方（供应商）不按期完成合同约定的内容，应向甲方（采购人）支付违约金，除不可抗力因素或甲方造成原因外，如乙方发生延期交付，每迟交一天，按合同总金额的0.5%支付违约金，甲方可直接从履约保证金中扣除; 非因甲方原因，乙方不履行本合同规定的义务，致使工作延误，甲方有权要求其强制履行或解除合同，并要求乙方等额赔偿由此造成的一切损失；本合同一切未尽事宜，按合同法有关规定执行，无相关规定的，由甲乙双方协商解决。在知识产权保护方面的违约责任是，乙方应保证甲方免除并承担由于甲方在其本国使用该项目时而引起第三方提出的侵犯专利权、知识产权或设计权的起诉、行动、行政程序索赔、请求等以及甲方为此而产生的损失和损害、费用和支出（包括律师费）。
    有些地方为了进一步控制供应商的违约行为，提出缴纳预先缴纳合同风险金的概念。如中标供应商在签订合同前应交纳合同风险金（中标金额的5%）或履约保函（由中标供应商开户银行出具，金额为中标金额的10%），中标供应商不能完全履行合同的，风险金不返还；中标供应商履行合同的，凭用户单位反馈单无息退还风险金。合同风险金在一年内结清;中标供应商逾期交贷的，每天扣5000元；中标供应商逾期交货7天以上的或未按规定供货的，采购人有权拒收，并拒付货款，同时将给予合同风险金50%的处罚;中标供应商原因不能按合同规定供货的，中标供应商还应承担违约部分货物金额的5%的违约金;中标供应商应当按照合同约定履行义务，不得将中标项目转包给他人，否则采购人有权终止合同并追究中标供应商的法律、经济责任。
    政府采购合同违约条款要与《合同法》有效对接，才能进一步显示出其权威性。对照政府采购合同条款对于违约责任的规定，几乎都存在一些想当然的人为倾向，而且合同从内容条款到结构形式都不严谨，很容易被供应商钻了空子，而使采购人正当利益方面的保护措施出现漏洞，有些强行的规定也不符合法律精神，因此往往还引起合同内容上的纠纷，甚至会出现采购人与集中采购机构败诉的案件，对政府采购形象的负面影响很大，因此在政府采购合同起草上，很有必要针对《合同法》的具体规定，进一步完善政府采购合同中有关违法责任条款的规定，在寻找政府采购合同的漏洞的同事，进一步完善合同各项条款，特别要注意违约之人方面的内容与形式的设置。
   《中华人民共和国合同法》对合同双方的违约责任提出了具体的规定，这些规定包括违约的使用条件、免责和纠纷处理、违约金的具体设置以及适当地担保措施，这些法律条文是政府采购合同应该遵循和依据的法律资源。我们在进行政府采购合同条款设置时一定要严格遵守法律的规定，在具体问题的处理上要有理有据，不能凭空设想。同时要明确这样的观念，即法律途径的救济应该成为打击合同违约行为的主要方式，违约责任的承担要与合同标的实际损失相对应，采购人和集中采购机构要勇于拿起法律武器充分合理地维护自己的合法权益，形成这样的思维定势，其实也是对供应商的保护和维持良好政府采购秩序的必要途径，总体上说，是对采购当事人不良习惯的有效打击措施之一。
    当事人承担违约责任的适用条款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。　当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
    有关违约金的约定与数额上的规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
    可以用定金做出违约行为的担保：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
    免责的条款：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
    纠纷处理方式的规定： 当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。（上）

    来源：中国政府采购网