采购合同管理从何入手
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发布日期：2010年08月10日
问题何在
上海市政府采购合同管理工作取得了一定的成效，但由于政府采购制度改革仍处于探索发展过程中，合同管理的制度保障、监管手段和诚信水平与政府采购制度改革的目标和要求还有相当的差距，仍然存在着一些亟待解决的矛盾问题。
首先，对合同管理的认识尚不到位。
政府采购实施过程大致分为两个阶段，即采购阶段和合同履行阶段。在采购阶段，采购人或其委托的采购代理机构按照法定的方式和程序确定中标供应商，也就是合同的订立阶段。合同订立后，采购人和供应商依约履行合同义务。
目前，财政部门对政府采购的监督管理存在着较为明显的重采购阶段、轻合同履行的情况。中标供应商确定后，对于如何依法签订政府采购合同，如何依法监督合同当事人履行合同义务，以及如何处理合同争议等问题往往不够重视，甚至被忽略。此外，由于政府采购合同适用《合同法》，社会上对政府采购合同的性质、监管等基本问题也产生一些误解，在认识到采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定的同时，也片面地认为合同履行就是普通的民事经济行为，不再需要实施有效的监督管理。
其次，合同订立时间的拖延问题。
《政府采购法》第46条规定，采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起30日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。在实际操作中，经常发生采购人与供应商未按规定时间签定合同的情况，进而影响项目的实施进度。据调查，造成合同订立拖延问题，主要是以下3种情况：一是采购人对采购结果不满意，二是供应商不能履约，三是发生供应商质疑、投诉。对上述情况，《政府采购法》只原则规定了当事人应承担法律责任，但如何区别不同情况，适用何种法律处理都没有明确规定。
再其次，合同内容存在实质性变更采购文件的问题。
合同应当按照采购文件确定的事项签订，不得实质性变更采购文件确定的内容。特别是招标项目，要按照招标文件、中标人的投标文件和中标通知确定的内容进行。不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。但实务中，采购人与供应商不按照采购文件确定的事项签订合同的情况时有发生，较为常见的情况有：一是采购人与供应商进行商务谈判，所签订的合同与采购文件不一致。《招标投标法》仅规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。但在中标人确定后是否可以进行商务谈判、哪些内容是实质性条款等内容，相关法律规章未作明确的规定，实际操作中缺少处理依据；二是经常发生合同当事人擅自变更、解除或终止合同情况。造成这种情况的主要原因是：合同当事人往往认为，政府采购合同适用《合同法》，属于民事合同，而民事合同的当事人可以通过协商变更、解除或终止合同。《政府采购法》对于擅自变更、解除或终止合同的行为，也未规定其相应的法律责任，财政部门对于合同当事人的上述行为难以依法处理。
最后，合同验收环节存在的问题。
《政府采购法》第41条规定，采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商履约的验收。大型或者复杂的政府采购项目，应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收方成员应当在验收书上签字，并承担相应的法律责任。验收的主体包括采购人、采购代理机构和国家认可的质量检测机构。但在实务中采购代理机构基本不介入合同的验收，也鲜有委托法定的检测机构参加验收。所以，验收环节非常薄弱，由此导致质量问题的争议。由于疏于验收所致的质量问题，采购人往往难以举证以致索赔无果。最近，本市某区采购中心的笔记本电脑的采购项目，采购人使用一年多时间才发现部分部件非原厂商生产，原厂商拒绝售后服务，导致合同纠纷。
从何入手
下一阶段，上海市财政局将从以下几个方面来完善合同管理：
一是正确适用法律，规范合同文本。
为加强政府采购合同的管理，首先必须明确政府采购合同的性质与政府采购合同的法律适用问题。
关于政府采购合同的性质，自起草《政府采购法》以来，至今争论不休。大致有3种意见：一是行政合同说，二是民事合同说，三是特殊的民事合同，众说纷纭，莫衷一是。对于政府采购合同性质的理解，影响了政府采购合同的实务操作与管理。《政府采购法》第43条明确了政府采购合同的法律适用，我们认为，就规范政府采购合同角度而言，《合同法》是一般法，《政府采购法》是特别法，法律适用的原则是特别法优于一般法。政府采购合同虽然适用合同法，但不能简单地把政府采购合同视为一般的民事合同，政府采购合同在适用《合同法》的同时，必须受《政府采购法》的规制。所以，应将政府采购合同视为特殊民事合同。
政府采购合同适用《合同法》，应从以下几个方面考虑：一是政府采购合同要适用《合同法》的一般原则；二是政府采购合同履行的一般规则可以适用《合同法》的一般规定，但政府采购合同的变更、解除和终止应当适用《政府采购法》，政府采购当事人不得擅自变更、解除和终止政府采购合同。这是政府采购合同在履行过程中与一般民事合同的重要区别。
二是完善管理制度，加强监督检查。
第一，加强合同签订环节的检查。督促采购人和中标、成交供应商在法定时间签订合同。针对采购人对中标、成交供应商不满而拒绝签订合同的情况，财政部门应就采购文件和采购过程进行检查，如果存在程序违法的问题，责令重新采购；如果发现评审过程存在问题有可能影响采购结果的，责令采购机构组织评标委员会重新评审。如果采购人无正当理由不与中标、成交供应商签订合同的，则依据《政府采购法》第71条处理。
第二，完善合同的备案制度。按照《政府采购法》规定，要求采购人或其委托的采购代理机构自合同签订之日起7个工作日内将合同文本报财政部门备案。财政部门对报送备案的合同文本进行登记、核查和保管。在核查过程中发现的问题，应责令合同当事人纠正。如合同实质性改变采购文件的内容，应责令采购人重新签订合同。
第三，加强对履约过程的管理。检查的主要内容包括：合同当事人是否依约履行合同义务，是否擅自变更、解除合同，是否依约和依法进行合同验收等。特别是合同的变更，必须要严格按照《政府采购法》第49条和第50条的规定执行。
第四，加强对违约供应商的处理。对违约供应商除采购人追究其违约责任赔偿损失外，财政部门可以将其违约行为记录在案，情节严重的，依据财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第75条规定，将其列入不良行为记录名单，在1年—3年内禁止其参加政府采购活动。
三是适应电子采购，强化流程管理。
为适应电子采购的要求，制定规范的合同文本，区分格式条款与非格式条款，指导合同当事人正确使用电子合同文本。电子合同文本的签章应符合《电子签名法》的要求，保证电子合同的有效性和真实性。合同的签订、履行的节点实现流程提示，便于财政部门的监督管理。同时实现与支付系统衔接，简化操作流程。电子合同的备案可在信息平台网络系统提交。
四是建立调解机制，处理合同争议。
合同争议的处理方式包括协商、调解、仲裁或诉讼，政府采购合同适用《合同法》。所以合同处理的途径按照民事合同的处理方式进行，这与采购阶段处理的方式迥异。
因履行合同发生的争议，政府采购监督管理部门应合同当事人的请求可以进行调解，调解适用自愿、合法的原则，当事人对调解不满意的，可以申请仲裁，或向人民法院提起诉讼。合同争议条款可以表述为，因履行合同发生的争议，由当事人协商，协商不成提交政府采购监督管理部门调解，调解不成可以申请仲裁，或诉讼。根据或裁或诉的原则，由当事人在合同中约定。
相关建议
第一，建议尽快制定政府采购合同的必备条款。
《政府采购法》第45条规定，国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必需具备的条款。《合同法》第12条规定了《合同法》一般条款，包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法。政府采购合同除上述《合同法》规定的一般条款之外，还应具备哪些必备条款，建议财政部尽快予以确定公布。具体内容建议包括以下几个方面：
一是政府采购合同的内容必须按照采购文件确定的事项签订。财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第64条明确规定，采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标供应商投标文件的约定，与中标供应商签订书面合同。所签订的合同不得对招标文件和中标供应商投标文件作实质性修改。招标采购单位不得向中标供应商提出任何不合理的要求，作为签订合同的条件，不得与中标供应商私下订立背离合同实质性内容的协议。
二是政府采购合同签订的时间。采购人与中标、成交供应商应当是在中标、成交结果发出之日起30日内签订政府采购合同。
三是政府采购合同的备案。政府采购合同自签订之日起7个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。
四是政府采购合同变更和解除的限制。《政府采购法》第50条明确规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。《政府采购法》规定了两种可变更的情形：首先政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同；其次政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。
五是明确财政部门进行合同管理的职权，如合同撤销权的行使，应当规定相应的程序，避免撤销权的滥用。
上述内容应当构成政府采购合同的必备条款。
第二，制定统一的政府采购合同范本。
《合同法》第12条规定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。但由于没有统一的政府采购合同示范文本，目前全国的政府采购合同文本五花八门，不利于有效监管。建议财政部尽快制定统一的政府采购合同示范文本。
第三，强化合同履行过程的管理。
建议财政部出台全国统一的合同备案制度和监督检查机制，要求采购人或采购代理机构依法进行合同的备案。在合同履行过程中，财政部门依法行使合同的检查权，检查合同的内容是否对采购文件确定的事项作实质性的变更，对违法合同依法行使撤销权，对于违反国家利益和公共利益的合同责令采购人予以变更和终止。
来源：中国财经报
上海市政府采购合同管理工作取得了一定的成效，但由于政府采购制度改革仍处于探索发展过程中，合同管理的制度保障、监管手段和诚信水平与政府采购制度改革的目标和要求还有相当的差距，仍然存在着一些亟待解决的矛盾问题。
首先，对合同管理的认识尚不到位。
政府采购实施过程大致分为两个阶段，即采购阶段和合同履行阶段。在采购阶段，采购人或其委托的采购代理机构按照法定的方式和程序确定中标供应商，也就是合同的订立阶段。合同订立后，采购人和供应商依约履行合同义务。
目前，财政部门对政府采购的监督管理存在着较为明显的重采购阶段、轻合同履行的情况。中标供应商确定后，对于如何依法签订政府采购合同，如何依法监督合同当事人履行合同义务，以及如何处理合同争议等问题往往不够重视，甚至被忽略。此外，由于政府采购合同适用《合同法》，社会上对政府采购合同的性质、监管等基本问题也产生一些误解，在认识到采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定的同时，也片面地认为合同履行就是普通的民事经济行为，不再需要实施有效的监督管理。
其次，合同订立时间的拖延问题。
《政府采购法》第46条规定，采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起30日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。在实际操作中，经常发生采购人与供应商未按规定时间签定合同的情况，进而影响项目的实施进度。据调查，造成合同订立拖延问题，主要是以下3种情况：一是采购人对采购结果不满意，二是供应商不能履约，三是发生供应商质疑、投诉。对上述情况，《政府采购法》只原则规定了当事人应承担法律责任，但如何区别不同情况，适用何种法律处理都没有明确规定。
再其次，合同内容存在实质性变更采购文件的问题。
合同应当按照采购文件确定的事项签订，不得实质性变更采购文件确定的内容。特别是招标项目，要按照招标文件、中标人的投标文件和中标通知确定的内容进行。不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。但实务中，采购人与供应商不按照采购文件确定的事项签订合同的情况时有发生，较为常见的情况有：一是采购人与供应商进行商务谈判，所签订的合同与采购文件不一致。《招标投标法》仅规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。但在中标人确定后是否可以进行商务谈判、哪些内容是实质性条款等内容，相关法律规章未作明确的规定，实际操作中缺少处理依据；二是经常发生合同当事人擅自变更、解除或终止合同情况。造成这种情况的主要原因是：合同当事人往往认为，政府采购合同适用《合同法》，属于民事合同，而民事合同的当事人可以通过协商变更、解除或终止合同。《政府采购法》对于擅自变更、解除或终止合同的行为，也未规定其相应的法律责任，财政部门对于合同当事人的上述行为难以依法处理。
最后，合同验收环节存在的问题。
《政府采购法》第41条规定，采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商履约的验收。大型或者复杂的政府采购项目，应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收方成员应当在验收书上签字，并承担相应的法律责任。验收的主体包括采购人、采购代理机构和国家认可的质量检测机构。但在实务中采购代理机构基本不介入合同的验收，也鲜有委托法定的检测机构参加验收。所以，验收环节非常薄弱，由此导致质量问题的争议。由于疏于验收所致的质量问题，采购人往往难以举证以致索赔无果。最近，本市某区采购中心的笔记本电脑的采购项目，采购人使用一年多时间才发现部分部件非原厂商生产，原厂商拒绝售后服务，导致合同纠纷。
从何入手
下一阶段，上海市财政局将从以下几个方面来完善合同管理：
一是正确适用法律，规范合同文本。
为加强政府采购合同的管理，首先必须明确政府采购合同的性质与政府采购合同的法律适用问题。
关于政府采购合同的性质，自起草《政府采购法》以来，至今争论不休。大致有3种意见：一是行政合同说，二是民事合同说，三是特殊的民事合同，众说纷纭，莫衷一是。对于政府采购合同性质的理解，影响了政府采购合同的实务操作与管理。《政府采购法》第43条明确了政府采购合同的法律适用，我们认为，就规范政府采购合同角度而言，《合同法》是一般法，《政府采购法》是特别法，法律适用的原则是特别法优于一般法。政府采购合同虽然适用合同法，但不能简单地把政府采购合同视为一般的民事合同，政府采购合同在适用《合同法》的同时，必须受《政府采购法》的规制。所以，应将政府采购合同视为特殊民事合同。
政府采购合同适用《合同法》，应从以下几个方面考虑：一是政府采购合同要适用《合同法》的一般原则；二是政府采购合同履行的一般规则可以适用《合同法》的一般规定，但政府采购合同的变更、解除和终止应当适用《政府采购法》，政府采购当事人不得擅自变更、解除和终止政府采购合同。这是政府采购合同在履行过程中与一般民事合同的重要区别。
二是完善管理制度，加强监督检查。
第一，加强合同签订环节的检查。督促采购人和中标、成交供应商在法定时间签订合同。针对采购人对中标、成交供应商不满而拒绝签订合同的情况，财政部门应就采购文件和采购过程进行检查，如果存在程序违法的问题，责令重新采购；如果发现评审过程存在问题有可能影响采购结果的，责令采购机构组织评标委员会重新评审。如果采购人无正当理由不与中标、成交供应商签订合同的，则依据《政府采购法》第71条处理。
第二，完善合同的备案制度。按照《政府采购法》规定，要求采购人或其委托的采购代理机构自合同签订之日起7个工作日内将合同文本报财政部门备案。财政部门对报送备案的合同文本进行登记、核查和保管。在核查过程中发现的问题，应责令合同当事人纠正。如合同实质性改变采购文件的内容，应责令采购人重新签订合同。
第三，加强对履约过程的管理。检查的主要内容包括：合同当事人是否依约履行合同义务，是否擅自变更、解除合同，是否依约和依法进行合同验收等。特别是合同的变更，必须要严格按照《政府采购法》第49条和第50条的规定执行。
第四，加强对违约供应商的处理。对违约供应商除采购人追究其违约责任赔偿损失外，财政部门可以将其违约行为记录在案，情节严重的，依据财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第75条规定，将其列入不良行为记录名单，在1年—3年内禁止其参加政府采购活动。
三是适应电子采购，强化流程管理。
为适应电子采购的要求，制定规范的合同文本，区分格式条款与非格式条款，指导合同当事人正确使用电子合同文本。电子合同文本的签章应符合《电子签名法》的要求，保证电子合同的有效性和真实性。合同的签订、履行的节点实现流程提示，便于财政部门的监督管理。同时实现与支付系统衔接，简化操作流程。电子合同的备案可在信息平台网络系统提交。
四是建立调解机制，处理合同争议。
合同争议的处理方式包括协商、调解、仲裁或诉讼，政府采购合同适用《合同法》。所以合同处理的途径按照民事合同的处理方式进行，这与采购阶段处理的方式迥异。
因履行合同发生的争议，政府采购监督管理部门应合同当事人的请求可以进行调解，调解适用自愿、合法的原则，当事人对调解不满意的，可以申请仲裁，或向人民法院提起诉讼。合同争议条款可以表述为，因履行合同发生的争议，由当事人协商，协商不成提交政府采购监督管理部门调解，调解不成可以申请仲裁，或诉讼。根据或裁或诉的原则，由当事人在合同中约定。
相关建议
第一，建议尽快制定政府采购合同的必备条款。
《政府采购法》第45条规定，国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必需具备的条款。《合同法》第12条规定了《合同法》一般条款，包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法。政府采购合同除上述《合同法》规定的一般条款之外，还应具备哪些必备条款，建议财政部尽快予以确定公布。具体内容建议包括以下几个方面：
一是政府采购合同的内容必须按照采购文件确定的事项签订。财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第64条明确规定，采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标供应商投标文件的约定，与中标供应商签订书面合同。所签订的合同不得对招标文件和中标供应商投标文件作实质性修改。招标采购单位不得向中标供应商提出任何不合理的要求，作为签订合同的条件，不得与中标供应商私下订立背离合同实质性内容的协议。
二是政府采购合同签订的时间。采购人与中标、成交供应商应当是在中标、成交结果发出之日起30日内签订政府采购合同。
三是政府采购合同的备案。政府采购合同自签订之日起7个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。
四是政府采购合同变更和解除的限制。《政府采购法》第50条明确规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。《政府采购法》规定了两种可变更的情形：首先政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同；其次政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。
五是明确财政部门进行合同管理的职权，如合同撤销权的行使，应当规定相应的程序，避免撤销权的滥用。
上述内容应当构成政府采购合同的必备条款。
第二，制定统一的政府采购合同范本。
《合同法》第12条规定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。但由于没有统一的政府采购合同示范文本，目前全国的政府采购合同文本五花八门，不利于有效监管。建议财政部尽快制定统一的政府采购合同示范文本。
第三，强化合同履行过程的管理。
建议财政部出台全国统一的合同备案制度和监督检查机制，要求采购人或采购代理机构依法进行合同的备案。在合同履行过程中，财政部门依法行使合同的检查权，检查合同的内容是否对采购文件确定的事项作实质性的变更，对违法合同依法行使撤销权，对于违反国家利益和公共利益的合同责令采购人予以变更和终止。
来源：中国财经报
