政府采购活动应依照法定程序
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发布日期：2010年06月17日
政府采购方法是政府采购主体在进行采购时所使用的方法和依据的程序。政府采购主体在进行采购活动时，需要严格按照法定的程序进行。这一要求贯穿在整个采购过程中，包括从采购需求的确定和采购计划的制定，采购计划的审批和采购资金的安排，到适当的采购方法和程序的选择与适用，采购合同的授予与签定，一直到采购合同的履行完毕。实质上，整个政府采购法本身就主要是一个有关政府采购如何进行的程序性的法律。
尽管在政府采购的每一个阶段，程序性的要求都是十分重要的，但政府采购方法及程序却在政府采购活动中居于中心地位。可以这样讲，政府采购法就是规定如何要求和指导政府采购主体如何选择和适用适当的政府采购方法、遵循法定采购以程序圆满完成政府采购任务的法律。可见，政府采购方法是政府采购法的核心内容。
对政府采购方法的有效管理必须包括两个方面：第一，指导和要求政府采购官在政府采购中根据特业的采购要求和市场条件选择适用特定的采购方法，也即政府采购方法的适用问题；第二，要求采购官员遵循特定采购方法的特定采购程序。因此，政府采购法律必须就上述两个问题作出规定。同时，由于国外政府采购的立法实践已有上百年的历史，总结出了许多有效的采购方法。尤其是随着九年代以来公共采购活动和立法的国际化，以及新方法和新技术在政府采购活动中运用，政府采购方法有了新的发展。因此，我们在进行政府采购立法时，还必须解决第三个问题：我国的政府采购法应该包括哪些采购方法。换句话说，为了满足政府采购的整个管理要求和采购情况的需要，政府采购法中应该包括哪些采购方法才是适当的；这是立法在制定法律时需要作出的问题，实际上是一个立法选择问题。
概言之，就政府采购法中的采购方法问题，我们在立法时必须解决好三个问题。第一，政府采购方法的比较及立法选择；第二，政府采购方法的适用；第三，政府采购方法的程序设计。本文试图就我国政府采购立法中的上述三个问题提供一个立法讨论大纲，以供各位参与此政府采购立法国际研讨会的会官员和专家讨论指正。
政府采购方法之比较及立法选择
（一）政府采购方法之比较
考察世界上主要的政府采购法规，可见其所采用的采购方法林林总总不下十种，且名称各异。但仔细分析发现，这些立法实质上又多有相同之处（参见表1）.实际上，随着政府采购实践和立法国际化趋势的发展，政府采购的国际标准规范已经形成(2),从而为我国政府采购立法提供了良好的借鉴机会。
就我国有关采购法规来看，在招标投标法颁布之前，各种部门招标规章都采用了三种招标方法；公开招标、邀请招标和议标。由于这些规章本身之不完善以及管理中的问题，采购实践中的问题已众所周知。招标法由于其自身及人们认识上的局限性，只包括了公开标和邀请招标两种方法。近一年多来，随着"政府采购"活动在我国的普遍开展，各级采购法相断出台。这些采购法规较多地借鉴了国际政府采购法规中的采购方法，有的规定多达七、八种（参见表2）.当然，不同法规所规定的方法不尽相同，同种方法在不同法规中的不统一。这一现象反映出我国政府采购法的许多法规的不成熟，说明了制定我国政府法的必要性和紧迫性，也说明了对各种这些采购方法的特点和实质进行比较分析及进行立法选择和责规制的必要性。
1、 公开招标（竞争性招标）
公开招标是一种国际公认的良好采购方法。其有效运行的主要要求和特点在于公布采购需求、在其有效性在于它正好符合了政府采购的基本原则。发布采购公告和公开开标的政策要求反映了政府采购的公开性原则；将合同授予报价最低的最负责的投标商体现了政府采购的效率性和公正性原则。而公开招标效率性、公开性和公正性反过来又可以增加愿意参与政府采购的合格供应商的数量，从而促进政府采购竞争性原则的实现。因此，竞争性招标作为一种采购方法无论在各国政府采购法中，或是在采购实践中，都已经确立了其牢固的，甚至是优先的地位。
但是，竞争性招标也并非完美无暇。这一方法的有效性取决于对特定需求描述的清楚程度、潜在投标商是否能够及时获得准备投标需要的数据，以及是否有多个潜在投标人能力完成所需求的工作。换句话说，这种采购方法的有效性需要以采购以市场的竞争状况、采购的时间要求，采购的技术复杂程度和采购的经济性等指标来检验。并且设计和选择其他方法来予以补充。
2、 选择性招标
与公开招标的要求最接近的两种采购方法是选择性招标和两阶段招标。实际上，这两种方法都可以被看成是公开招标方法的变体。
选择隆招标(限制性招标或限制程序)与公开招标的不同之处在于购机构邀请投标的方式不是通过以布广告，而是将投标邀请直接发给一定数量的潜在投标商，其它程序则和公开招标完全一样。(《指令》的规定略有不同，在采用限制程序时，仍在发布广告)。
就其本质特点而言，选择性招标主要是为了弥补竞争性招标由于客观上供应商的数量不足而产生的市场竞争有限性而设计的一种方法。因此，此类采购方法也可以被看成是公开招标方法的变体，是针对不同的采购环境对公开招标方法的修正和补充。其一，存在着客观上的竞争限制，即使采用了公开招标的广告邀请方法，实际上能够符合采购要求的响应的供应商数量也依然可能是直接邀请的几家。其二，存在一定的竞争，一般至少存在三家以上供应商，否则就适用其他采购方法进行采购。
当然，选择性招标也有其内在的潜在缺陷性。第一，它对采购者的要求高，要求采购者对供应商市场的竞争状况有充分的了解(这是采购者决定适用此方法的依据)。第二，它与公开招标方法类似，很容易获得采购管理者的好感，容易被不加严格限制地采用，为采购者留下较大裁量空间。第三，如果第理不严，很容易被采购者作为规避公开招标方法的途径而滥用。因此，对这种方法的适用应施加严格的限制条件和要求。
3、两阶段招标
两阶段招标是在采购物品技术标准很难确定、公开招标方法采用的情况下，为了确定技术标准而设计的。而一旦技术标准确定后，则完全按照公开招标立法进行采购。因此，它也是公开招标方法之变通方法，其目的在于通过第一阶段的技术磋商工作，使采购者能够确定技术规格，最终使公开招标方法得以适用。因此，与选择性招标相比，它更接近于公开招标。故此，《指南》明确将两阶段招标包括在国际竞争性招标中。示范法也规定了这种方法，并认为可以将其征求建议书和竞争性谈判方法或选采用。
在我国招标投标法的制定过程中，也有人主张采用两阶段招标方法替代"议标"方法，从而弥补因公开招标和选择性招标无法解决技术复杂，采购规格不易确定的现实问题。但实际上，两阶段招标和竞争性谈判方法并非是可以完全替代的，其根本原因是，两阶段招标和竞争性谈判尽管都可以解决一些技术复杂的采购问题，但是前者存在的一个潜在问题是，其与竞争性招标一样的采购时间要求使其无法适应一些需要在较短时间内完成的采购活动；而后者在采购时间要求上则具有很大的灵活性，可以完全适用。因此，得到适当控制竞争性谈判采购方法也能比两阶段招标具有更大的优越性。这一点从其他国际政府采购法规来看，也似乎可以得到印证：它们大都没有规定这种方法，而竞争性谈判采购方法则是这些法规的重要方法。我国有关政府采购法规中也大都没有规定。
4、 谈判采购方法
也许作为一种采购方法其重要性可以公开招标方法相比较的采购方法是谈判采购，谈判采购首先是私营领域主要的采购方法。而在公共领域中，谈判采购在国防和服务采购中也是主要的采购方法。从历史上看，人们对谈判采购方法的反感似乎与现实对这种方法的客观需要一样强烈。这一点古今中外，概末能外。由于谈判方法在竞争性、透明度以及评判程序主观性等方面存在的潜在缺陷，它常常存在着很高的贿赂和利诱的危险，尤其是非竞争性谈判采购。在美国政府采购的历史上，在相当长时期内，都存在着立法者和管理者对谈判采购方法的强烈抵触，谈判采购方法一直都是作为竞争性密封投标的例外方法来适用的。但是由于政府在一些领域内的采购大多都涉及到技术发展的前沿，使公开招标方法的使用受到限制。尤其在二战中，从采购金额上看，虽然从当时的采购法规来看，谈判采购方法只是竞争性密封投标方法的例外适用方法，但其使用已经远远超过了公开采购方法。自八十年代以后，美国政府采购有关立法确认了这种现实，将竞争性谈判和非竞争性谈判严格区分，承认了竞争性谈判也是一种良好的采购方法，使其在适用上与竞争性密封投标地位平等，而对非竞争性谈判作出了严格限定。在我国招标投标法的制定过程中，谈判采购方法的因其在我国招标实践中的狼藉声名而命运多桀，最终被从招标法中清除。
但谈判采购方法本身所固有的灵活性和适应性，又使它在特定条件下具不可替代的优越性。谈判采购方法，尤其是竞争性谈判采购方法，在现代采购法上获得了不可替代的地位。这一点完全可以从上述国内外现有政府采购法律实态上的考察得到印证。更值得一提的是，美国1984年"签定合同竞争法"取消了竞争性密封投标的优先地位，认为密封投标和竞争性谈判都被定义为"完全和公开竞争"的方法，法律只是指导何时采用哪种方法更为适当。
因此，对待谈判采购方法的态度，不是一概加以否定，而是应区分竞争性谈判也即单一来源采购方法，设计严密合理的谈判采购程序，并对单一来源采购方法进行严格限定，非必需则不得采用。因为，非竞争性谈判才是一种被认为最不可难满足政府采购制度的公平、诚实和经济目标的一种方法，尽管其适用也是不可避免的。
5、征求建议书
征求建议书是这样的一种采购程序，采购实体通常与少数的供应商接洽，征求提出建议，再与他们谈判有无可能对起建议书的实质内容作出更改，再从中要求提出"最佳和最后建议"，然后按照原先公开的评价标准，以及根据原先向供应商或承包商公开透露的相对比重和方式，对那些最佳和最后的建议进行评价和比较，选出最能满足采购实体需求的供应商或承包商。
与公开招标方法相比，征求建议是一种相对比较自由的采购方法，可以允许采购人员同供应商或承包商进行谈判。征求建议书也是一种比较新的采购方法，八十年代才在美国的政府采购法中确立其地位。1994年，《示范法》也将其同两阶段招标、竞争性谈判一起列入适用于同一采购环境下的采购方法。其他三个国际政府采购规则都没有规定这种方法。其形成原因是，随着技术进行的日新月民，对于有些政府需求的货物或工程的采购，采购实体不可能按招标的要求精确而细致地拟订技术规格，因而公开招标方法不可能是最经济有效的采购方法。比如有时采购实体不知道如何才能达到某一需求，因而需要寻求各种解决办法建议；在另外一些情况下采购计算机等高科技产品时，从最好地实现采购目标的观点看，在尚未与供应商和承包商就其确切的技术能力和可能提供的产品组合等进行谈判之前，采购实体仅按自己拟订的技术规格进行采购，也许是不可取的。另外，征求建议书法也是示范法推荐的进行服务采购的有效方法。
6、 询价采购
对合同价值较低的标准化货物或服务的采购，《指南》和《示范法》都提供了一种简单而又快速的采购程序，即询价采购，又称邀请报价或"选购"(shopping)。询价采购是对几个供货商(通常至少三家)的报价进行比较以确保价格具有竞争性的一种采购方式。邀请报价是一种非正式的邀请形式，包括供应商的口头(电话)或书面报价，而无须正式的广告和密封投标。它被认为是一种良好的政府采购实践，因为邀请报价促进了价格竞争，灵活性以及对快速变化的时间和条件的适应性。
因此，我国政府采购法应该采用这种简单省时的采购方法，以适用于采购金额较小、现成的标准产品。在我国有关政府采购法规中，也已经将这一方法纳入其中。
7、 政府采购方法的创新
对政府采购方法与活动的法律规制，并非当然地排斥政府采购中的创新活动，包括政府采购方法的创新。随着政府采购理论的新的发展，尤其是认识到政府与供应商建立良好的关系对实现政府采购目标的积极作用，一些新的采购方法正在被设计出来，被广泛用于政府采购实践中。如欧盟国家范围内所采用的框架协议采购方法，以及美国政府采购中使用的伙伴采购等。新技术在政府采购中的运用也为采购方法带来了革命，电了采购如利用网络采购和使用电了采购卡采购也正在兴起，并随之带来了一些新的问题。
值得一提的是，在我国有些地方政府采购中，也有使用"现场竞拍"的采购方法，也即以类似于拍卖形式的方法进行采购。现场竞拍的采购方法是否是一种良好的采购方法，尚需要探讨。因为与公开采购方法的"一次报价"特点相比，多次竞争性报价虽然也会使政府采购购者处于有利的竞争地位，但这种方法可能会造成过度竞价。这是否有利于政府的长远利益和政府通过采购鼓励供应商的发展政策，值得商榷。
在我国政府采购立法时，既要考虑到政府采购的法定管理要求，同时也要为包括政府采购方法在内政府采购创新创造必要的条件和机制，以发挥政府采购官员的创造力，使资金价值的实现最大化。
(二)政府采购方法之立法选择
一个完善的政府采购法中所包含的采购方法实际上是一个完整体系。在这个体系中，各种采购方法各具特点，相互补充，相得益彰，适应了不同的采购要求和采情势。在这一采购方法体系中，首推的采购方法当然是这一被美国政府采购法规所称的"完全和公开竞争"的合同授予制度＿＿公开招标。并且，作为一种公开、透明、公正、竞争的采购体制，人们也有充分理由认为它在防止政府采购中的不正当交易和腐败行为担当重任，尤其在各种法制和规章制度尚不太完善的我国政府采购中。因此，在我国的政府采购法中，理所当然地将其作为首要的采购方法予以规定和完善。
就选择性招标和两阶段招标而言，它们是最接近于公开招标的两种方法，因而有时被称谓公开招标方法的变体。但它们的内在缺陷也正因此而生。就选择性招标而言，由于一般不要求其通过公告方式邀请投标，极易滋生滥用，使公开招标形同虑设。欧盟指令也正因此而规定，即使采用皮法也要事先发布公告，其实已与公开招标更加接近，只是使采购机构免除评估所有投标之累而已。协议也规定，即使不发公告，若有未被邀请者要求参与，也应予以考虑。就两阶段招标而言，尽管它可以克服公开招标中技术规格无法事先确定之弊端，在技术复杂之采购中有独特之优势，但其在采购时间等灵活性上却较竞争性谈判逊色。但观这两种方法，既可克服公开招标之不足，就其结构性而言又较谈判方法规范。因此，如果在我国建立政府采购制度伊始，急需建立规范之制度，而谈判采购方法之规范程度又不能一时建立，那么就可以在我国政府采购法中包括这两种方法，以尽可能限制谈判方法之采用。
谈判采购方法，虽然结构性差，易生腐败之弊端，但其所具有的灵活性和现实性又非其他采购方法所能够比拟。故此，谈判方法为各国采购所采纳，只是在不同的历史阶段其在采购方法之地位及被限制之程度有所差异。在美国的公共采购法中，虽然谈判方法与密封投标是最重要的两种方法。但在长达一百多年的时间里，它都是被作为密封投标的例外方法而使用。只有随着各项政府管理制度的完善，以及各种比较规范的谈判程序的发展和完善，竞争性谈判才在1984年的签定合同竞争法中，获得了与密封投标同等重要的地位，被认为也是一种良好的竞争性方法。但对非竞争性的适用则施加了严格的限制。考察欧盟采购法，谈判采购方法是欧盟采购指令中的一种重要方法，并且区分了竞争性谈判和非竞争性谈判，对它们施以不同的要求。在我国有关招标部门规定中，谈判方法(议标)被广泛使用。但由于管理不严，尤其是缺乏严格的条件及合理的谈判程序，谈判采购是导致暗箱操作，滋生腐败的重要祸根，因此最终没有被招标投标法所采纳。但正如前言，任何一种方法都有其内在的缺陷和适用的合理性，尤其考虑到科学技术之迅猛发展和服务采购之大量增加，谈判采购方法被包含在政府采购法中也当属自然。但考虑到我国的政府采购制度建设伊始，尚缺乏竞争性的采购经验和完善之采购程序，可通过适用其他方法而尽可能减少对其适用，尤其是非竞争性谈判。
就征求建议书而言，由于其本质特征上看，它主要是为了适应服务采购的发展而产生，并且常常伴随着竞争性谈判而使用。因此，虽然《示范法》将其作为一种采购方法而推荐，但其作为一种采购方法之独立性尚值得商榷。并且，考虑到它并未在我国得到广泛认知，且我国有关采购法规均未将其采纳，因此在制定我国政府采购法时，可不予采纳；或者在对竞争性谈判程序进行设计时，将其作为一部分考虑，以适应政府在获取竞争性技术建议或在进行服务采购时获取竞争性服务建议时的需要。
此外基于询价采购等其他采购方法的有利之处，法律也应采用，并且随着采购技术的不断发展，法律也应当在保证适当管理的前提下，鼓励对政府采购方法进行创新，以适应采购环境的不断变化。当然，为增加这些采购方法的适应性，并且考虑到采购合同价值的大小，法律不一定对这些方法都加以规定，可授权政府部门通过采购条例或部门规章的形式对此加以规范。
总之，就我国政府采购法应包括的主要采购方法而言，应视我国政府采购实践和立法之成熟程度，政府采购制度之完善程度，政府采购人员的素质和经验等而有所阶段性侧重。就现阶段而言，应尽可能以选择性招标和两阶段招标等结构比较规范之方法补充公开招标方法之不足，并尽可能限制谈判方法采用。但随着我国政府采购制度的完善，尤其是谈判技术和程序的发展和完善，应逐步确立和提高竞争性谈判在采购法中的地位，使我国政府采购法逐步走向现代化和更加适应采购现实的需要。
政府采购方法之适用
政府采购方法的适用问题，是政府采购管理的一个重要问题。在政府采购法包括的所有采购方法中，法律必须就其适用效力和适用条件作出明确规定，以指导和要求政府采购官员在政府采购中根据特定的采购要求和市场条件选择适用特定的采购方法。否则采购官员就可能不能选择适当的采购方法，甚至还会为政府采购官员规避公开招标提供条件，使他们采用"偏爱"的方法，从而为政府采购中的腐败和不正当交易留下了很大的空间和机会。同时，明确的适用条件之法律规定也是政府采购监管部门对采购方法之适用正确与否进行评判和管理的依据。没有明确的适用条件的规定，或者规定的适用条件不严密或现实采购条件不符，都可能损害整个政府采购制度的完整性。因此，明确确定政府采购方法之适用条件，并要求采购者在采用这些采购方法时承担提供详细的说明义务，对采购方法之正确适用和防止政府采购中的腐败现象和其他不正当交易无疑是十分重要的，政府采购方法的有效管理也正是通过采购方法的适用及采购程序遵循两个方面来实现的。
本部分首先考察国际政府采购法规之规定，然后就我国政府采购法规中存在问题进行分析，并对我国政府采购法有关此问题之规定提出立法对策。
(一) 政府采购方法之适用：国际政府采购法规之考察
公开招标采购方法具有通过广告进行竞争邀请、投标一次性、按事先规定的选择标准将合同授予最佳投标商、不准同投标商进行谈判等特点，被普遍地认为最能体现着现代民主竞争精神。能最有效地促进竞争、节约费用和实现高效率及其它采购目标。正如美国联邦最高法院在一个判决中所持的观点那样："法律要求在广告之后将合同授予响应了招标、报价最低的投标商的目的是给所有人平等竞争政府合同的权利，防止在授予政府合同中不正的偏袒、共谋或欺诈，并使政府从自由和无限的竞争中获得利益。"因此各国都将公开招标采购方法包括在其采购法规中，并且将其作为优先采用的采购方法。
但是，尽管公开招标是政府采购官员使用的一种有效的技术，这种技术的使用也需要适当考虑其他与其有关的所有因素。采购官员在使用这种方法时应考虑以下因素：
(1) 愿意竞争和履行政府合同的合格供应商的数量是适当的。
(2) 要适当确定采购要求，以便使供应商在平等的基础上竞争采购合同。
(3) 有充分的时间使采购合同可以通过有秩序的邀请和授予程序进行。
(4) 可以利用价格作为授予合同的适当基础。
另外，由于价格竞争是公开招标采购的核心，因此，如果价格受法律或条例管制，也不能使用这种方法。
在采用竞争性招标时首先考虑的一个因素是，是否明显存在适当的竞争。如果政府知道在公开的市场上不能获得竞争，公布采购信息和寻求竞争者进行投标显然是毫无用处的。采购机构应该在发布招标邀请之前做出市场上存在适当的竞争的结论。另外，还应该分析将要完成的工作的性质、潜在供应商的关系，他们目前的业务状况等，以便使采购机构能够决定是否确实存在着竞争性的采购环境，
第二个需要考虑的因素是，需要对技术规格或其他技术说明进行适当的说明，这可能是政府要完成的最难的工作。在实践中，公开招标要求采购者对政府需求进行精确的界定。如果没有这种描述，投标商就不可能准确地准备投标，并且政府也不可能在通常的标准上对投标进行评估。
对竞争性招标的第三个要求是采购的时间要求。公开招标适当时间要求，是指采购要求传达给投标人，投标人准备和递交投标书所需要的最少时间。这并不是说竞争性招标一定比谈判采购需要较长的时间。事实上许多谈判采购需要的时间要比密封投标长得多。然而在紧急情况下，谈判采购所需时间可以比进行竞争性招标采购需要的时间要短得多。
采用竞争性招标的第四个先决条件是，要求以价格为基础做出授予合同决策。这是基于以下事实：即在正常条件下，一个竞争性招标采购合同通常将被授予递交了最低报价的负责的供应商。事实上，在竞争性招标中，供应商选择决策是由市场决定的。如果价格以外的因素是供应商选择决策的关键因素，并且如果这些因素不能规定在招标邀请中，那么竞争性招标就不是一种进行竞争的可行方法。
来源：中国政府采购网
尽管在政府采购的每一个阶段，程序性的要求都是十分重要的，但政府采购方法及程序却在政府采购活动中居于中心地位。可以这样讲，政府采购法就是规定如何要求和指导政府采购主体如何选择和适用适当的政府采购方法、遵循法定采购以程序圆满完成政府采购任务的法律。可见，政府采购方法是政府采购法的核心内容。
对政府采购方法的有效管理必须包括两个方面：第一，指导和要求政府采购官在政府采购中根据特业的采购要求和市场条件选择适用特定的采购方法，也即政府采购方法的适用问题；第二，要求采购官员遵循特定采购方法的特定采购程序。因此，政府采购法律必须就上述两个问题作出规定。同时，由于国外政府采购的立法实践已有上百年的历史，总结出了许多有效的采购方法。尤其是随着九年代以来公共采购活动和立法的国际化，以及新方法和新技术在政府采购活动中运用，政府采购方法有了新的发展。因此，我们在进行政府采购立法时，还必须解决第三个问题：我国的政府采购法应该包括哪些采购方法。换句话说，为了满足政府采购的整个管理要求和采购情况的需要，政府采购法中应该包括哪些采购方法才是适当的；这是立法在制定法律时需要作出的问题，实际上是一个立法选择问题。
概言之，就政府采购法中的采购方法问题，我们在立法时必须解决好三个问题。第一，政府采购方法的比较及立法选择；第二，政府采购方法的适用；第三，政府采购方法的程序设计。本文试图就我国政府采购立法中的上述三个问题提供一个立法讨论大纲，以供各位参与此政府采购立法国际研讨会的会官员和专家讨论指正。
政府采购方法之比较及立法选择
（一）政府采购方法之比较
考察世界上主要的政府采购法规，可见其所采用的采购方法林林总总不下十种，且名称各异。但仔细分析发现，这些立法实质上又多有相同之处（参见表1）.实际上，随着政府采购实践和立法国际化趋势的发展，政府采购的国际标准规范已经形成(2),从而为我国政府采购立法提供了良好的借鉴机会。
就我国有关采购法规来看，在招标投标法颁布之前，各种部门招标规章都采用了三种招标方法；公开招标、邀请招标和议标。由于这些规章本身之不完善以及管理中的问题，采购实践中的问题已众所周知。招标法由于其自身及人们认识上的局限性，只包括了公开标和邀请招标两种方法。近一年多来，随着"政府采购"活动在我国的普遍开展，各级采购法相断出台。这些采购法规较多地借鉴了国际政府采购法规中的采购方法，有的规定多达七、八种（参见表2）.当然，不同法规所规定的方法不尽相同，同种方法在不同法规中的不统一。这一现象反映出我国政府采购法的许多法规的不成熟，说明了制定我国政府法的必要性和紧迫性，也说明了对各种这些采购方法的特点和实质进行比较分析及进行立法选择和责规制的必要性。
1、 公开招标（竞争性招标）
公开招标是一种国际公认的良好采购方法。其有效运行的主要要求和特点在于公布采购需求、在其有效性在于它正好符合了政府采购的基本原则。发布采购公告和公开开标的政策要求反映了政府采购的公开性原则；将合同授予报价最低的最负责的投标商体现了政府采购的效率性和公正性原则。而公开招标效率性、公开性和公正性反过来又可以增加愿意参与政府采购的合格供应商的数量，从而促进政府采购竞争性原则的实现。因此，竞争性招标作为一种采购方法无论在各国政府采购法中，或是在采购实践中，都已经确立了其牢固的，甚至是优先的地位。
但是，竞争性招标也并非完美无暇。这一方法的有效性取决于对特定需求描述的清楚程度、潜在投标商是否能够及时获得准备投标需要的数据，以及是否有多个潜在投标人能力完成所需求的工作。换句话说，这种采购方法的有效性需要以采购以市场的竞争状况、采购的时间要求，采购的技术复杂程度和采购的经济性等指标来检验。并且设计和选择其他方法来予以补充。
2、 选择性招标
与公开招标的要求最接近的两种采购方法是选择性招标和两阶段招标。实际上，这两种方法都可以被看成是公开招标方法的变体。
选择隆招标(限制性招标或限制程序)与公开招标的不同之处在于购机构邀请投标的方式不是通过以布广告，而是将投标邀请直接发给一定数量的潜在投标商，其它程序则和公开招标完全一样。(《指令》的规定略有不同，在采用限制程序时，仍在发布广告)。
就其本质特点而言，选择性招标主要是为了弥补竞争性招标由于客观上供应商的数量不足而产生的市场竞争有限性而设计的一种方法。因此，此类采购方法也可以被看成是公开招标方法的变体，是针对不同的采购环境对公开招标方法的修正和补充。其一，存在着客观上的竞争限制，即使采用了公开招标的广告邀请方法，实际上能够符合采购要求的响应的供应商数量也依然可能是直接邀请的几家。其二，存在一定的竞争，一般至少存在三家以上供应商，否则就适用其他采购方法进行采购。
当然，选择性招标也有其内在的潜在缺陷性。第一，它对采购者的要求高，要求采购者对供应商市场的竞争状况有充分的了解(这是采购者决定适用此方法的依据)。第二，它与公开招标方法类似，很容易获得采购管理者的好感，容易被不加严格限制地采用，为采购者留下较大裁量空间。第三，如果第理不严，很容易被采购者作为规避公开招标方法的途径而滥用。因此，对这种方法的适用应施加严格的限制条件和要求。
3、两阶段招标
两阶段招标是在采购物品技术标准很难确定、公开招标方法采用的情况下，为了确定技术标准而设计的。而一旦技术标准确定后，则完全按照公开招标立法进行采购。因此，它也是公开招标方法之变通方法，其目的在于通过第一阶段的技术磋商工作，使采购者能够确定技术规格，最终使公开招标方法得以适用。因此，与选择性招标相比，它更接近于公开招标。故此，《指南》明确将两阶段招标包括在国际竞争性招标中。示范法也规定了这种方法，并认为可以将其征求建议书和竞争性谈判方法或选采用。
在我国招标投标法的制定过程中，也有人主张采用两阶段招标方法替代"议标"方法，从而弥补因公开招标和选择性招标无法解决技术复杂，采购规格不易确定的现实问题。但实际上，两阶段招标和竞争性谈判方法并非是可以完全替代的，其根本原因是，两阶段招标和竞争性谈判尽管都可以解决一些技术复杂的采购问题，但是前者存在的一个潜在问题是，其与竞争性招标一样的采购时间要求使其无法适应一些需要在较短时间内完成的采购活动；而后者在采购时间要求上则具有很大的灵活性，可以完全适用。因此，得到适当控制竞争性谈判采购方法也能比两阶段招标具有更大的优越性。这一点从其他国际政府采购法规来看，也似乎可以得到印证：它们大都没有规定这种方法，而竞争性谈判采购方法则是这些法规的重要方法。我国有关政府采购法规中也大都没有规定。
4、 谈判采购方法
也许作为一种采购方法其重要性可以公开招标方法相比较的采购方法是谈判采购，谈判采购首先是私营领域主要的采购方法。而在公共领域中，谈判采购在国防和服务采购中也是主要的采购方法。从历史上看，人们对谈判采购方法的反感似乎与现实对这种方法的客观需要一样强烈。这一点古今中外，概末能外。由于谈判方法在竞争性、透明度以及评判程序主观性等方面存在的潜在缺陷，它常常存在着很高的贿赂和利诱的危险，尤其是非竞争性谈判采购。在美国政府采购的历史上，在相当长时期内，都存在着立法者和管理者对谈判采购方法的强烈抵触，谈判采购方法一直都是作为竞争性密封投标的例外方法来适用的。但是由于政府在一些领域内的采购大多都涉及到技术发展的前沿，使公开招标方法的使用受到限制。尤其在二战中，从采购金额上看，虽然从当时的采购法规来看，谈判采购方法只是竞争性密封投标方法的例外适用方法，但其使用已经远远超过了公开采购方法。自八十年代以后，美国政府采购有关立法确认了这种现实，将竞争性谈判和非竞争性谈判严格区分，承认了竞争性谈判也是一种良好的采购方法，使其在适用上与竞争性密封投标地位平等，而对非竞争性谈判作出了严格限定。在我国招标投标法的制定过程中，谈判采购方法的因其在我国招标实践中的狼藉声名而命运多桀，最终被从招标法中清除。
但谈判采购方法本身所固有的灵活性和适应性，又使它在特定条件下具不可替代的优越性。谈判采购方法，尤其是竞争性谈判采购方法，在现代采购法上获得了不可替代的地位。这一点完全可以从上述国内外现有政府采购法律实态上的考察得到印证。更值得一提的是，美国1984年"签定合同竞争法"取消了竞争性密封投标的优先地位，认为密封投标和竞争性谈判都被定义为"完全和公开竞争"的方法，法律只是指导何时采用哪种方法更为适当。
因此，对待谈判采购方法的态度，不是一概加以否定，而是应区分竞争性谈判也即单一来源采购方法，设计严密合理的谈判采购程序，并对单一来源采购方法进行严格限定，非必需则不得采用。因为，非竞争性谈判才是一种被认为最不可难满足政府采购制度的公平、诚实和经济目标的一种方法，尽管其适用也是不可避免的。
5、征求建议书
征求建议书是这样的一种采购程序，采购实体通常与少数的供应商接洽，征求提出建议，再与他们谈判有无可能对起建议书的实质内容作出更改，再从中要求提出"最佳和最后建议"，然后按照原先公开的评价标准，以及根据原先向供应商或承包商公开透露的相对比重和方式，对那些最佳和最后的建议进行评价和比较，选出最能满足采购实体需求的供应商或承包商。
与公开招标方法相比，征求建议是一种相对比较自由的采购方法，可以允许采购人员同供应商或承包商进行谈判。征求建议书也是一种比较新的采购方法，八十年代才在美国的政府采购法中确立其地位。1994年，《示范法》也将其同两阶段招标、竞争性谈判一起列入适用于同一采购环境下的采购方法。其他三个国际政府采购规则都没有规定这种方法。其形成原因是，随着技术进行的日新月民，对于有些政府需求的货物或工程的采购，采购实体不可能按招标的要求精确而细致地拟订技术规格，因而公开招标方法不可能是最经济有效的采购方法。比如有时采购实体不知道如何才能达到某一需求，因而需要寻求各种解决办法建议；在另外一些情况下采购计算机等高科技产品时，从最好地实现采购目标的观点看，在尚未与供应商和承包商就其确切的技术能力和可能提供的产品组合等进行谈判之前，采购实体仅按自己拟订的技术规格进行采购，也许是不可取的。另外，征求建议书法也是示范法推荐的进行服务采购的有效方法。
6、 询价采购
对合同价值较低的标准化货物或服务的采购，《指南》和《示范法》都提供了一种简单而又快速的采购程序，即询价采购，又称邀请报价或"选购"(shopping)。询价采购是对几个供货商(通常至少三家)的报价进行比较以确保价格具有竞争性的一种采购方式。邀请报价是一种非正式的邀请形式，包括供应商的口头(电话)或书面报价，而无须正式的广告和密封投标。它被认为是一种良好的政府采购实践，因为邀请报价促进了价格竞争，灵活性以及对快速变化的时间和条件的适应性。
因此，我国政府采购法应该采用这种简单省时的采购方法，以适用于采购金额较小、现成的标准产品。在我国有关政府采购法规中，也已经将这一方法纳入其中。
7、 政府采购方法的创新
对政府采购方法与活动的法律规制，并非当然地排斥政府采购中的创新活动，包括政府采购方法的创新。随着政府采购理论的新的发展，尤其是认识到政府与供应商建立良好的关系对实现政府采购目标的积极作用，一些新的采购方法正在被设计出来，被广泛用于政府采购实践中。如欧盟国家范围内所采用的框架协议采购方法，以及美国政府采购中使用的伙伴采购等。新技术在政府采购中的运用也为采购方法带来了革命，电了采购如利用网络采购和使用电了采购卡采购也正在兴起，并随之带来了一些新的问题。
值得一提的是，在我国有些地方政府采购中，也有使用"现场竞拍"的采购方法，也即以类似于拍卖形式的方法进行采购。现场竞拍的采购方法是否是一种良好的采购方法，尚需要探讨。因为与公开采购方法的"一次报价"特点相比，多次竞争性报价虽然也会使政府采购购者处于有利的竞争地位，但这种方法可能会造成过度竞价。这是否有利于政府的长远利益和政府通过采购鼓励供应商的发展政策，值得商榷。
在我国政府采购立法时，既要考虑到政府采购的法定管理要求，同时也要为包括政府采购方法在内政府采购创新创造必要的条件和机制，以发挥政府采购官员的创造力，使资金价值的实现最大化。
(二)政府采购方法之立法选择
一个完善的政府采购法中所包含的采购方法实际上是一个完整体系。在这个体系中，各种采购方法各具特点，相互补充，相得益彰，适应了不同的采购要求和采情势。在这一采购方法体系中，首推的采购方法当然是这一被美国政府采购法规所称的"完全和公开竞争"的合同授予制度＿＿公开招标。并且，作为一种公开、透明、公正、竞争的采购体制，人们也有充分理由认为它在防止政府采购中的不正当交易和腐败行为担当重任，尤其在各种法制和规章制度尚不太完善的我国政府采购中。因此，在我国的政府采购法中，理所当然地将其作为首要的采购方法予以规定和完善。
就选择性招标和两阶段招标而言，它们是最接近于公开招标的两种方法，因而有时被称谓公开招标方法的变体。但它们的内在缺陷也正因此而生。就选择性招标而言，由于一般不要求其通过公告方式邀请投标，极易滋生滥用，使公开招标形同虑设。欧盟指令也正因此而规定，即使采用皮法也要事先发布公告，其实已与公开招标更加接近，只是使采购机构免除评估所有投标之累而已。协议也规定，即使不发公告，若有未被邀请者要求参与，也应予以考虑。就两阶段招标而言，尽管它可以克服公开招标中技术规格无法事先确定之弊端，在技术复杂之采购中有独特之优势，但其在采购时间等灵活性上却较竞争性谈判逊色。但观这两种方法，既可克服公开招标之不足，就其结构性而言又较谈判方法规范。因此，如果在我国建立政府采购制度伊始，急需建立规范之制度，而谈判采购方法之规范程度又不能一时建立，那么就可以在我国政府采购法中包括这两种方法，以尽可能限制谈判方法之采用。
谈判采购方法，虽然结构性差，易生腐败之弊端，但其所具有的灵活性和现实性又非其他采购方法所能够比拟。故此，谈判方法为各国采购所采纳，只是在不同的历史阶段其在采购方法之地位及被限制之程度有所差异。在美国的公共采购法中，虽然谈判方法与密封投标是最重要的两种方法。但在长达一百多年的时间里，它都是被作为密封投标的例外方法而使用。只有随着各项政府管理制度的完善，以及各种比较规范的谈判程序的发展和完善，竞争性谈判才在1984年的签定合同竞争法中，获得了与密封投标同等重要的地位，被认为也是一种良好的竞争性方法。但对非竞争性的适用则施加了严格的限制。考察欧盟采购法，谈判采购方法是欧盟采购指令中的一种重要方法，并且区分了竞争性谈判和非竞争性谈判，对它们施以不同的要求。在我国有关招标部门规定中，谈判方法(议标)被广泛使用。但由于管理不严，尤其是缺乏严格的条件及合理的谈判程序，谈判采购是导致暗箱操作，滋生腐败的重要祸根，因此最终没有被招标投标法所采纳。但正如前言，任何一种方法都有其内在的缺陷和适用的合理性，尤其考虑到科学技术之迅猛发展和服务采购之大量增加，谈判采购方法被包含在政府采购法中也当属自然。但考虑到我国的政府采购制度建设伊始，尚缺乏竞争性的采购经验和完善之采购程序，可通过适用其他方法而尽可能减少对其适用，尤其是非竞争性谈判。
就征求建议书而言，由于其本质特征上看，它主要是为了适应服务采购的发展而产生，并且常常伴随着竞争性谈判而使用。因此，虽然《示范法》将其作为一种采购方法而推荐，但其作为一种采购方法之独立性尚值得商榷。并且，考虑到它并未在我国得到广泛认知，且我国有关采购法规均未将其采纳，因此在制定我国政府采购法时，可不予采纳；或者在对竞争性谈判程序进行设计时，将其作为一部分考虑，以适应政府在获取竞争性技术建议或在进行服务采购时获取竞争性服务建议时的需要。
此外基于询价采购等其他采购方法的有利之处，法律也应采用，并且随着采购技术的不断发展，法律也应当在保证适当管理的前提下，鼓励对政府采购方法进行创新，以适应采购环境的不断变化。当然，为增加这些采购方法的适应性，并且考虑到采购合同价值的大小，法律不一定对这些方法都加以规定，可授权政府部门通过采购条例或部门规章的形式对此加以规范。
总之，就我国政府采购法应包括的主要采购方法而言，应视我国政府采购实践和立法之成熟程度，政府采购制度之完善程度，政府采购人员的素质和经验等而有所阶段性侧重。就现阶段而言，应尽可能以选择性招标和两阶段招标等结构比较规范之方法补充公开招标方法之不足，并尽可能限制谈判方法采用。但随着我国政府采购制度的完善，尤其是谈判技术和程序的发展和完善，应逐步确立和提高竞争性谈判在采购法中的地位，使我国政府采购法逐步走向现代化和更加适应采购现实的需要。
政府采购方法之适用
政府采购方法的适用问题，是政府采购管理的一个重要问题。在政府采购法包括的所有采购方法中，法律必须就其适用效力和适用条件作出明确规定，以指导和要求政府采购官员在政府采购中根据特定的采购要求和市场条件选择适用特定的采购方法。否则采购官员就可能不能选择适当的采购方法，甚至还会为政府采购官员规避公开招标提供条件，使他们采用"偏爱"的方法，从而为政府采购中的腐败和不正当交易留下了很大的空间和机会。同时，明确的适用条件之法律规定也是政府采购监管部门对采购方法之适用正确与否进行评判和管理的依据。没有明确的适用条件的规定，或者规定的适用条件不严密或现实采购条件不符，都可能损害整个政府采购制度的完整性。因此，明确确定政府采购方法之适用条件，并要求采购者在采用这些采购方法时承担提供详细的说明义务，对采购方法之正确适用和防止政府采购中的腐败现象和其他不正当交易无疑是十分重要的，政府采购方法的有效管理也正是通过采购方法的适用及采购程序遵循两个方面来实现的。
本部分首先考察国际政府采购法规之规定，然后就我国政府采购法规中存在问题进行分析，并对我国政府采购法有关此问题之规定提出立法对策。
(一) 政府采购方法之适用：国际政府采购法规之考察
公开招标采购方法具有通过广告进行竞争邀请、投标一次性、按事先规定的选择标准将合同授予最佳投标商、不准同投标商进行谈判等特点，被普遍地认为最能体现着现代民主竞争精神。能最有效地促进竞争、节约费用和实现高效率及其它采购目标。正如美国联邦最高法院在一个判决中所持的观点那样："法律要求在广告之后将合同授予响应了招标、报价最低的投标商的目的是给所有人平等竞争政府合同的权利，防止在授予政府合同中不正的偏袒、共谋或欺诈，并使政府从自由和无限的竞争中获得利益。"因此各国都将公开招标采购方法包括在其采购法规中，并且将其作为优先采用的采购方法。
但是，尽管公开招标是政府采购官员使用的一种有效的技术，这种技术的使用也需要适当考虑其他与其有关的所有因素。采购官员在使用这种方法时应考虑以下因素：
(1) 愿意竞争和履行政府合同的合格供应商的数量是适当的。
(2) 要适当确定采购要求，以便使供应商在平等的基础上竞争采购合同。
(3) 有充分的时间使采购合同可以通过有秩序的邀请和授予程序进行。
(4) 可以利用价格作为授予合同的适当基础。
另外，由于价格竞争是公开招标采购的核心，因此，如果价格受法律或条例管制，也不能使用这种方法。
在采用竞争性招标时首先考虑的一个因素是，是否明显存在适当的竞争。如果政府知道在公开的市场上不能获得竞争，公布采购信息和寻求竞争者进行投标显然是毫无用处的。采购机构应该在发布招标邀请之前做出市场上存在适当的竞争的结论。另外，还应该分析将要完成的工作的性质、潜在供应商的关系，他们目前的业务状况等，以便使采购机构能够决定是否确实存在着竞争性的采购环境，
第二个需要考虑的因素是，需要对技术规格或其他技术说明进行适当的说明，这可能是政府要完成的最难的工作。在实践中，公开招标要求采购者对政府需求进行精确的界定。如果没有这种描述，投标商就不可能准确地准备投标，并且政府也不可能在通常的标准上对投标进行评估。
对竞争性招标的第三个要求是采购的时间要求。公开招标适当时间要求，是指采购要求传达给投标人，投标人准备和递交投标书所需要的最少时间。这并不是说竞争性招标一定比谈判采购需要较长的时间。事实上许多谈判采购需要的时间要比密封投标长得多。然而在紧急情况下，谈判采购所需时间可以比进行竞争性招标采购需要的时间要短得多。
采用竞争性招标的第四个先决条件是，要求以价格为基础做出授予合同决策。这是基于以下事实：即在正常条件下，一个竞争性招标采购合同通常将被授予递交了最低报价的负责的供应商。事实上，在竞争性招标中，供应商选择决策是由市场决定的。如果价格以外的因素是供应商选择决策的关键因素，并且如果这些因素不能规定在招标邀请中，那么竞争性招标就不是一种进行竞争的可行方法。
来源：中国政府采购网
